Sentencia Nº 3-2016 de Sala de lo Constitucional, 19-02-2018
| Número de sentencia | 3-2016 |
| Fecha | 19 Febrero 2018 |
| Emisor | Sala de lo Constitucional |
| Materia | CONSTITUCIONAL |
| Tribunal de Origen | Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro |
Inconstitucionalidad
3-2016
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las quince horas y
cuarenta y cinco minutos del día diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
El presente proceso fue iniciado con base en el art. 77-F de la Ley de Procedimientos
Constitucionales (LPC), mediante el oficio n° 10 (Inc. 168-SC-2015), de 6-I-2016, por medio del
cual se remite certificación de la decisión emitida el 23-XII-2015 por la Cámara Primera de lo
Penal de la Primera Sección del Centro, en la que declaró inaplicable el art. 52 inc. 1 ° de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (LERARD), por la supuesta vulneración al
principio constitucional de proporcionalidad respecto de las sanciones penales (arts. 2, 12 inc. 1°
y 246 inc. 2° Cn.). Tal disposición forma parte del Decreto Legislativo n° 153, de 2-X-2003,
publicado en el Diario Oficial n° 208, tomo 361, de 7-XI-2003, el cual prescribe:
ACTO S PREPAR ATORIOS, PROPOS ICIÓN, C ONSPIRAC IÓN Y AS OCIACION ES
DELICTIVAS
Art . 5 2.- Los act os prepa rator ios para co meter cua lquie ra de los deli tos tipi ficad os en
est a Ley, la pr oposici ón con el mis mo fin, o el qu e concert are con una o más perso nas,
real izar una c onduc ta s ancio nada como deli to; o re alice sol a o con ayuda de otra pe rsona,
por lo menos un a cto de cu mplimi ento del objet ivo conven ido, indep endien temen te de que
ese acto se a por l o demás lícit o en sí mis mo, sin neces idad de que ex ista un acuer do
for mal; se rán san ciona dos con l a pena que est é prevista po r el delito por e l que estaba n
prep arando, p roponie ndo o con certando .
En lo s c aso s d ispu est os en los in ciso s q ue ant ece den no con sti tuye n e xcl uyen te de
respo nsabilidad penal que el deli to para e l cual ha ya sido creada l a asociaci ón delicti va se hay a
cons umado; de igual forma se conside rará que e xistió cons piraci ón cu ando el del ito para e l
cual haya sido cread a la asocia ción d elict iva no se h aya co nsuma do.
Han intervenido en el presente proceso la Cámara requirente, la Asamblea Legislativa y el
Fiscal General de la República.
Analizados los argumentos y considerando:
I. En el trámite del presente proceso los intervinientes expusieron:
1. La Cámara requirente inaplicó el art. 52 inc. 1° LERARD porque vulnera el principio de
proporcionalidad, que impone la necesaria ponderación en abstracto o en sede legislativa de la
gravedad del injusto y la culpabilidad en lo relativo al merecimiento de pena de un determinado
delito. Según dicha autoridad, cuando una sanción sea desmesurada en comparación a la
gravedad del delito, como en el caso en análisis, debe reputarse inconstitucional.
Afirmó que la imposición de una sanción penal exige que el bien jurídico, investido de
protección estatal, sea como mínimo lesionado o puesto en peligro, y esto tiene una clara
implicación en el ámbito de la medición de la pena. Así acontece con la tentativa que tiene una
graduación distinta a la del delito consumado. De acuerdo con ello, la proporcionalidad entre
delito y sanción debe ser analizada desde dos aristas: la primera en función del órgano encargado
de la formulación de la ley, en el sentido de que es el primer llamado a respetar la
proporcionalidad entre el delito y su sanción; y la segunda que corresponde a los juzgadores,
quienes, atendiendo al caso particular, deberán justificar la sanción que imponen dentro de las
magnitudes superior e inferior previamente establecidas por el legislador. Y cuando se estime que
la pena fijada por el legislador es desproporcional, tiene que aplicarse el respectivo control de
constitucionalidad respecto del precepto que la contiene.
Por ello, la Cámara recalcó que, si bien resulta legítimo que exista un adelantamiento de la
tutela penal en los casos que la importancia del bien jurídico lo amerite –ej. los actos de
proposición o conspiración delictiva u otras formas delincuenciales asociativas– esto debe ser
excepcional y su penalidad tiene que encontrarse acorde con la menor gravedad que estás figuras
penales representan. Y este es el defecto que se advierte en el art. 52 inc. 1° LERARD pues
reporta la misma pena tanto para los actos preparatorios como para los relacionados con la
consumación. Con esto se desconoce la prohibición de equiparar magnitudes penológicas a
conductas que se encuentran muy lejanas al peligro efectivo respecto del objeto de tutela como
acontece con las formas de resolución manifestada.
Para finalizar, mencionó que al no resultar conforme a la Constitución que existan las
mismas penas para infracciones que tienen un distinto contenido de lesividad, declaró inaplicable
la sanción contemplada en el precepto en examen. Y para completar su análisis con respecto al
tipo penal, decidió aplicar la pena comprendida en el art. 59 de la Ley Reguladora de las
Actividades Relativas a las Drogas, normativa que fue aprobada mediante el Decreto Legislativo
n° 728, de 5-III-1991, pero que fue derogada por la que hoy está vigente. La autoridad requirente
justificó su proceder en que el principio de legalidad no permite la creación de penas a órganos
distintos de la Asamblea Legislativa y, además, al órgano jurisdiccional no le está permitido
aplicar penas contrarias a los principios constitucionales, tales como el de proporcionalidad y
culpabilidad. Por ello consideró procedente mantener vigente y "de forma ultractiva" la sanción
de los actos preparatorios prevista en la disposición legal en cuestión. Añadió que esta
integración normativa era ineludible, para evitar que la conducta enjuiciada en el proceso penal
50-I-2015 quedara impune.
En otras palabras, aseveró que cuando una norma derogada es sustituida por otra que es
inconstitucional, recobra su vigencia de manera extraordinaria, a fin de evitar graves perjuicios en
el ámbito de la aplicación de la ley penal. Y, en el caso de los delitos relativos al narcotráfico, el
merecimiento de pena subsiste, pero la consecuencia jurídica debe adecuarse a cánones de
aplicación respetuosos de la Constitución.
2. Por auto de 15-II-2016, esta sala inició el trámite del presente proceso, y circunscribió el
control constitucional al marco sancionatorio establecido en el art. 52 inc. 1° LERARD, por la
Aquí cabe recordar que el juzgamiento que este tribunal realiza mediante los requerimientos
judiciales no constituye un recurso o revisión de la resolución o de los fundamentos sobre los que
ha versado la inaplicación, ni tampoco se trata de un nuevo juzgamiento sobre los hechos que
dieron lugar a la tramitación del juicio penal promovido por la jurisdicción ordinaria. Por tanto,
los medios impugnativos que pudieran incoarse en contra de las resoluciones dictadas por los
diferentes tribunales del orden jurisdiccional siguen su tramitación, cumplidos que fuesen los
presupuestos legales para tal efecto.
3. En su intervención, la Asamblea Legislativa manifestó en síntesis que estamos en
presencia de un exceso por parte de un tribunal ordinario ya que no está facultado por ninguna
norma legal para aplicar la "reviviscencia de la ley". A su juicio, tal práctica genera inseguridad
jurídica porque vuelve imprevisible la actuación de los órganos encargados de aplicar las normas
legales y los tribunales empiezan a ejercer una función legisladora que excede el ejercicio de sus
competencias constitucionales y los límites derivados de la separación de poderes.
Afirmó que una vez declaradas inconstitucionales las normas jurídicas, estas adquieren el
carácter de derogadas, y frente "... a la irretroactividad de las decisiones de la Corte en materia de
inconstitucionalidad, no encontramos c[ó]mo, jurídicamente, en El Salvador puede una ley
derogada recobrar su inmediata vigencia, cuando la ley o norma que la derogó es declarada
inconstitucional". Por ello, para que una norma derogada vuelva a la vida, tendría que seguirse
los mismos trámites de formación de ley siendo competentes para ello el Órgano Legislativo, el
Órgano Ejecutivo y de forma excepcional la Corte Suprema de Justicia, pero no un "tribunal de
menor jerarquía" que no tiene competencia alguna para derogar una norma. Sobre este punto,
dicha autoridad concluyó diciendo que la reviviscencia automática de una norma jurídica en El
Salvador no es posible jurídicamente a la luz del derecho positivo nacional ni con la
inaplicabilidad emitida por la jurisdicción ordinaria ni con la declaratoria de inconstitucionalidad
emitida por la Sala de lo Constitucional.
La autoridad demandada expuso que los actos preparatorios se explican como estadios
previos a la participación punible, y su característica esencial es que se encuentran sumamente
alejados de la consumación. Sin embargo, el legislador considera su punición de forma
excepcional debido a que van encaminadas a la lesión de un bien jurídico. Es decir, resulta válido
anticipar las barreras de punición antes del comienzo de la tentativa a aquellos actos que entrañan
una manifiesta peligrosidad. Agregó que los actos preparatorios son comportamientos punibles
referidos al delito que se intenta realizar, y en el caso en examen, respecto de las infracciones que
atentan contra el bien jurídico "salud pública" (art. 65 Cn.). De ahí que esté justificado el régimen
de penas establecido en el art. 52 inc. l ° LERARD, y debe descartarse la impugnación de
inconstitucionalidad de dicho precepto. En consecuencia, solicita que se declare "no ha lugar" a la
pretensión de inconstitucionalidad contra el precepto secundario en referencia.
4. El Fiscal General en funciones, al momento de efectuar el respectivo traslado, sostuvo que
el principio de proporcionalidad es trascendental en el ámbito de las intervenciones legislativas,
administrativas y judiciales que se relacionen con la limitación de los derechos fundamentales. Y
agregó que el referido principio está compuesto por tres sub-principios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto. Si una intervención no cumple con las exigencias derivadas
de cada uno de estos, debe ser declarada inconstitucional.
Añadió que la tutela de bienes jurídicos es el punto de partida para la formulación de un
contenido material en la noción constitucional del delito. El criterio para brindarles protección
penal tiene como característica relevante que asegure la satisfacción de las necesidades humanas,
cuyo menoscabo anule o limite las posibilidades de desarrollo personal de los ciudadanos. Por
tanto, el injusto criminal debe suponer un nexo entre el bien jurídico y la conducta activa u
omisiva del agente, siendo castigado este último en la medida que su comportamiento suponga un
riesgo de lesión de un determinado bien jurídico. De ahí que la magnitud del castigo estatal debe
tener en cuenta el menoscabo o puesta en peligro de acuerdo con el principio de proporcionalidad
penal. En otras palabras: la determinación de la pena aplicable al caso debe partir del delito
consumado. Aunque también deben ser sancionados los casos en los que se ha logrado un
efectivo riesgo de lesión de un bien jurídico o la creación de una conducta peligrosa. En todos
estos casos, la pena no puede superar el desvalor que el hecho comporta y, por ello, no es posible
penalizar las conductas preparatorias con la misma pena que tiene la realización perfecta del
delito.
Concluyó con que la consecuencia sancionatoria regulada en el art. 52 inc. 1 LERARD es
desproporcional porque reporta la misma penalidad abstracta de los delitos consumados cuando
nos encontramos en una fase todavía anterior a la ejecución, por lo que es lejana todavía a la
lesión de bienes jurídicos. Por esto, solicita la declaratoria de inconstitucionalidad de la pena
prevista en la citada disposición legal.
II. Para dar una respuesta adecuada a los argumentos de los intervinientes, se hará referencia
a (III) la función y competencia de los jueces de la jurisdicción ordinaria para aplicar la
reviviscencia; luego, (IV) a los fundamentos político-criminales del castigo a los denominados
"actos preparatorios" del delito, desde la perspectiva de la función del Derecho Penal en un
Estado de Derecho. A continuación, (V) se hará una breve acotación sobre la necesaria
proporcionalidad que debe existir en el ámbito de la determinación legislativa de la sanción
penal. Y, por último, (V) se resolverá la pretensión de inconstitucionalidad planteada.
III. Entre sus argumentos justificativos, la Asamblea Legislativa expuso que la Cámara
Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro en el presente caso excedió sus atribuciones
constitucionales porque el control difuso de constitucionalidad no la habilita a aplicar la figura de
la reviviscencia de la ley. A su criterio, dicho tribunal ejerció una función legisladora en su
vertiente positiva e invadió el ámbito de competencia del órgano legislativo, vulnerando con ello
el principio de separación de poderes y la seguridad jurídica. Asimismo, afirmó que la Sala de lo
Constitucional es el único ente competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes,
catalogar como "derogadas" las normas que han sido declaradas inconstitucionales y ordenar que
una norma derogada recobre su vigencia cuando la norma por la cual fue derogada es declarada
inconstitucional.
Con relación a lo anterior, acotó que, para que una norma jurídica declarada inconstitucional
pueda ser considerada derogada, es necesario que se observe el mismo trámite que para su
formación, según lo establece el art. 142 Cn. En ese sentido, debe interpretarse que una
disposición derogada solo recobrará su vigencia en la forma que aparezca reproducida en una
nueva ley o que la nueva ley lo establezca de modo expreso. Además, alegó que para que una
norma derogada vuelva a la vida no basta con que un juez ordinario inaplique la norma que la
derogó o que esta sea declarada inconstitucional, sino que debe seguirse el mismo trámite de
formación de ley, y los únicos competentes para ello son los órganos legislativo y ejecutivo y,
excepcionalmente, la Sala de lo Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de una norma.
Finalmente, afirmó que, a la luz del derecho positivo salvadoreño, la reviviscencia automática de
una norma jurídica no es posible jurídicamente ni con la inaplicabilidad en el control difuso ni
con la declaratoria de la norma que la derogó en el control concentrado.
En virtud de los argumentos expuestos, este tribunal considera pertinente realizar algunas
consideraciones generales sobre (1) la teoría de la reviviscencia de la norma derogada; (2) la
función de los jueces y la inaplicabilidad en el ordenamiento jurídico salvadoreño; y (3) la
facultad de los jueces ordinarios para revivir normas derogadas.
1. La teoría de la reviviscencia de la norma derogada.
La teoría de la reviviscencia o reincorporación de las normas en el ordenamiento jurídico
está referida a la acción de reconocer la vigencia de una norma que ha sido derogada por otra, la
que posteriormente es invalidada por ser contraria a la Constitución. Si la norma derogatoria es
invalidada, su fuerza normativa también cesa y con ello su fuerza derogatoria, por lo que la
norma anterior sigue desplegando efectos, pero sin la limitación temporal del momento de
entrada en vigor de la norma nueva. La razón es que la invalidación produce, por lo general,
efectos desde el momento mismo en que la norma tuvo su origen. La reviviscencia es una
herramienta por medio de la cual jurisprudencialmente se colina una laguna creada con la
expulsión de las leyes inconstitucionales.
En la jurisprudencia comparada la reviviscencia ha sido utilizada con frecuencia por la
jurisdicción constitucional, por ejemplo, en Italia, Portugal, España, México y Colombia. En el
ordenamiento jurídico salvadoreño esta figura ha sido aplicada como parte del control
concentrado (ej., sentencias 3-V-1989, 23-XII-2010 y 13-VII-2016, Incs. 5-88, 5-2001 y 44-
2013, respectivamente) y del control difuso (ej., sentencia de 9-VIII-2002, proceso 78-2002,
pronunciada por el Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador y sentencia de 23-II-2006,
proceso 0141-39-2006, emitida por el Tribunal Quinto de Sentencia de San Salvador), con la
finalidad de evitar el vacío que produce en el ordenamiento la expulsión de la disposición
sometida a control constitucional y garantizar la efectividad de la sentencia y la seguridad
jurídica.
Sobre la reviviscencia aplicada por autoridades administrativas, la jurisprudencia de amparo
ha determinado que en un procedimiento administrativo no puede utilizarse este mecanismo
cuando esta sala no ha emitido un pronunciamiento expreso que diga que una disposición vuelve
a integrar el sistema jurídico mediante esta figura. En realidad, esta solo se utiliza en casos de
lagunas provocadas tras un control de constitucionalidad (concentrado o difuso) porque su
ejercicio responsable obliga al ente contralor a suplir de manera inmediata el vacío normativo
(sentencia de 24-III-2010, Amp. 533-2006). De este precedente se infiere que la reinserción de
una norma derogada por una sentencia que declara la inconstitucionalidad de la norma derogante
no es automática. Puesto que dicho instituto es de aplicación excepcional, no debe presumirse por
la falta de un pronunciamiento expreso en el control abstracto de constitucionalidad.
Existen algunos rasgos importantes que identifican a la reviviscencia. Los diferentes
ordenamientos jurídicos la recuperación de la vigencia de los preceptos derogados por la
declaratoria de inconstitucionalidad de la norma derogante tiene como fundamento el hecho de
que, cuando el desaparecimiento de la norma por un fallo del tribunal constitucional que declara
la existencia de un vicio de inconstitucionalidad nacido con la vigencia de la misma, sus efectos
en el tiempo se cumplen desde la vigencia, de modo que se configura la ficción jurídica de que
esta norma inconstitucional nunca estuvo en vigor. En consecuencia, las disposiciones derogadas
o reformadas se reincorporan al Derecho en atención a la supremacía constitucional, a los
derechos fundamentales, a la seguridad jurídica y a la justicia. Además, de acuerdo con la
jurisprudencia comparada, la utilización de la reviviscencia no se limita al ámbito del Derecho
Penal, sino que puede ser aplicada para colmar lagunas en materia administrativa, electoral, etc.
Por último, la reviviscencia de los preceptos normativos opera únicamente cuando concurre una
norma anterior a la que se expulsa ya que, de lo contrario, no existiría disposición normativa
alguna que reincorporar.
2. La función de los jueces y la inaplicabilidad en el ordenamiento jurídico salvadoreño.
Si bien en el Derecho Constitucional comparado el instituto de la reviviscencia ha sido
utilizado únicamente por los tribunales constitucionales que realizan control concentrado, en un
ordenamiento jurídico en el que coexisten el control concentrado y el control difuso la capacidad
de decidir la reviviscencia de normas derogadas por las leyes ulteriormente declaradas
inconstitucionales o inaplicables no es tarea exclusiva de un tribunal constitucional, sino también
del juez ordinario. Las razones son que ningún juez puede aplicar normas inconstitucionales ni
dejar de decidir un proceso. Dado que los jueces tienen que realizar una búsqueda en el material
normativo para la justa solución del caso, la aplicación de la reviviscencia debe ser matizada y
adaptada a las particularidades de cada ordenamiento jurídico y el problema jurídico a resolver.
Ahora la concepción es garantizar la supremacía constitucional y la eficacia de los derechos,
garantías y principios constitucionales. De modo que son los jueces quienes, en primer término y
de modo preferente, deben velar por la aplicación directa e inmediata de la normativa
constitucional. Y es que los jueces que integran el órgano judicial, antes que ser jueces de sus
propias competencias, son "jueces de la Constitución". Ningún juez penal, civil, de familia, de
trabajo, etc., podría resolver solo desde los contenidos de las leyes sustantivas y procesales que
aplica, sino que necesita desarrollar, con la mayor amplitud posible, la visión de irradiación e
impregnación de la justicia constitucional, que se proyecta a todos los ámbitos del derecho sin
que se pueda alegar la tesis de zonas exentas de control constitucional.
En el Estado constitucional las leyes no son válidas solo porque son vigentes o son
producidas en las formas establecidas por las normas que regulan su producción, sino que lo son
si además son coherentes con los contenidos constitucionales. Por ello, los jueces
constitucionales gozan de una prerrogativa correctora: si la disposición legal infringe derechos,
garantías o valores constitucionales, es tarea correctora de los jueces negar su aplicación. En el
modelo constitucional la validez ya no está ligada a la mera existencia formal de la ley, sino a una
cualidad necesaria conectada a la coherencia (remitida a la evaluación del juez) de su significado
con la Constitución. De ello deriva que la interpretación judicial de la ley es también un juicio
sobre la ley misma, donde el juez tiene la tarea de escoger solo los significados válidos y
aceptables, o sea, los que son compatibles con la Constitución. Y en el plano aplicativo
jurisdiccional, los jueces y tribunales deben ejercer la función jurisdiccional de forma tal que la
"fidelidad" hacia la Constitución se ponga de manifiesto (art. 77-B letra B de la Ley de
En el ordenamiento jurídico salvadoreño existen dos tipos de control jurídico de
constitucionalidad, atribuidos, por una parte, a los jueces y tribunales de toda la República –
control difuso y, por otra, de manera especial y última a este tribunal –control concentrado–.
Ambas modalidades de control han sido conectadas mediante la certificación que de la resolución
de inaplicación remiten los jueces a esta sala (sentencia 5-XII-2006, Inc. 21-2006). El ejercicio
de independencia judicial y de supremacía constitucional (art. 172 y 246 Cn.), que exigen al
órgano jurisdiccional la realización de un doble examen previo a la aplicación de cualquier norma
o acto susceptible de ser aplicado, de modo que todos son jueces de la legalidad y de la
constitucionalidad.
La máxima expresión del control de constitucionalidad difuso es la inaplicabilidad. Se trata
de la facultad de todo juez de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto. Al hacerlo, en sus
sentencias deben respetar el principio de la supremacía constitucional y privilegiar la aplicación
de la normativa constitucional, a título de derecho más fuerte, cuando resulte contradicha por la
legislación secundaria. Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de
inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera siempre que ello sea relevante para resolver la
controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. En
consecuencia, esa inaplicación no conlleva a la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico,
por lo que mantiene su vigencia y validez para todos, excepto para el proceso en que se decide
inaplicar.
La jurisprudencia de este tribunal ha establecido que, en su función jurisdiccional, cada
tribunal unipersonal o colegiado se encuentra obligado a encontrar una solución jurídica a la
controversia que se le plantea. Para ello, dispone de un complejo sistema de fuentes que se
interrelaciona y condicionan formal y materialmente. De ahí que, a partir del ordenamiento
mismo, el juez construye la solución según las características concretas que el caso le plantee. Tal
construcción debe estar precedida de un juicio racional sobre el régimen que le resulte aplicable,
es decir, de una depuración normativa previa. En ese sentido, si bien existen disposiciones que
parecen aplicables, cuando menos potencialmente, no siempre es así con relación al caso
concreto. Con el dinamismo de un ordenamiento jurídico y ante la diversidad de fuentes que se
entrecruzan en la complejidad de la decisión, los conflictos normativos son inevitables y la
solución de estos es un imperativo (resolución de 3-II-2010, Amp. 288-2008, y resolución de 25-
VI-2012, Inc. 19-2012). Por ello, con fundamento en un sistema argumentativo racional, la
aplicación judicial del derecho exige del operador jurídico la capacidad de dirimir tales conflictos
y reconstruir la norma que cumpla con los postulados de validez y existencia para darle respuesta
al caso concreto. De esta forma, si en uno de los extremos del conflicto normativo se sitúan
disposiciones constitucionales, el mismo ordenamiento jurídico provee al juez de la posibilidad
de aplicar el contenido de la Constitución, antes que la legislación secundaria (resolución de 19-
XII-2008, Inc. 27-2008).
3. La facultad de los jueces para revivir normas derogadas.
A. La facultad de los jueces ordinarios para realizar control difuso y además resolver los
problemas de legislación ordinaria sometidos a su conocimiento presupone tres poderes: el de
determinar la norma aplicable al caso, el de apreciar su conformidad con la Constitución y el de
no aplicarla cuando sea contraria con la misma. Dado que el juez, al advertir de la
inconstitucionalidad de la norma, no puede dejar de decidir la causa concreta, debe realizar un
esfuerzo interpretativo y de integración del Derecho para colmar la laguna que queda tras la
inaplicación. El fin es garantizar la supremacía constitucional, la seguridad jurídica, derechos
fundamentales y la justicia material, para lo cual se puede recurrir a los principios del derecho o
efectuando un test de ponderación.
Los ordenamientos jurídicos suelen ser presentados desde tres características fundamentales:
unidad, coherencia y plenitud. La unidad incide en la posibilidad de encontrar un criterio en torno
al cual las normas del ordenamiento integran un todo unitario y diferente de otros, y está
relacionado con tres cuestiones fundamentales: la validez, que permite identificar las normas del
ordenamiento jurídico; la distinción entre las normas jurídicas y otras normas como la de la
moral; y la jerarquización de las normas dentro de un sistema complejo de fuentes jurídicas. Por
otra parte, la coherencia alude a la aspiración normativa de que las normas entre sí no sean
contrarias o contradictorias. Y, finalmente, la plenitud se entiende como la propiedad por la cual
un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso.
La característica de plenitud del ordenamiento jurídico no significa inexistencia de lagunas.
Sostener la idea de que el ordenamiento tiene una regla para regular cada caso significaría
perpetuar la noción de la ley como única fuente jurídica. La plenitud del ordenamiento jurídico
quiere decir posibilidad de eliminar las lagunas, es decir, que como inevitablemente las lagunas
existen, el ordenamiento jurídico debe prever los medios necesarios para colmarlas. Sin embargo,
limitarse a la utilización de estos métodos de integración significaría asumir la idea de que en
caso de laguna la regla se debe encontrar en el ámbito mismo de leyes vigentes y anclarse en una
visión normativista tradicional, significaría desconocer que el ordenamiento, para tener unidad,
coherencia y plenitud, necesita de algo más que reglas. Por ello, cuando estas no provean una
respuesta adecuada a un caso, el juzgador puede auxiliarse de argumentos teleológicos y
valorativos para orientar la interpretación y el colmado de lagunas, así como recurrir a los
principios y a la ponderación.
B. En caso que un juez o tribunal declare inaplicable una disposición que contenga un tipo
penal por violar los principios de proporcionalidad y culpabilidad (arts. 2, 12 inc. 1° y 246 Cn.),
únicamente en lo referente a la consecuencia jurídica atribuida por la comisión del hecho, la
conducta que se ha declarado establecida para el imputado no puede quedar desprovista de su
respectiva sanción. Aquí el juez puede revivir la norma que estaba derogada cuando esta
determine la misma conducta típica como punible y establezca una pena acorde con la
Constitución, pero no puede darle vida y dejarla vigente para casos futuros. La tarea judicial en
este caso consiste en realizar una ponderación frente a la tensión que se produce entre los
principios constitucionales de seguridad jurídica y justicia material. Por un lado, decantarse por
mantener la derogación de la disposición inconstitucional implica fomentar exigencias derivadas
de la seguridad jurídica, pero sacrifica la justicia material al dejar un hecho punible en
impunidad. Por otro lado, revivir la norma derogada significa que debe ceder una dimensión del
principio de seguridad jurídica, en aras de salvaguardar el principio de justicia material.
La reviviscencia de la norma derogada implica una tensión con el principio de seguridad
jurídica porque este tiene una doble proyección dentro del ordenamiento jurídico: (i) una
objetiva, que engloba los aspectos relativos a la certeza del Derecho –a veces expresada como
certeza de las normas, otras como certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses
jurídicamente tutelados–; y (ii) otra subjetiva, la cual se concreta en la previsibilidad de los
efectos de su aplicación por los poderes públicos o en la expectativa razonablemente fundada del
ciudadano sobre cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho (sentencias de
26-VIII-2011, Amps. 253-2009 y 548-2009, respectivamente). Debido a que la finalidad de una
derogación no consiste tanto en hacer posible el cambio del sistema jurídico –dado que este tiene
lugar al margen de que exista o no el instituto derogatorio– sino en procurar la ordenación
necesaria para garantizar el conocimiento y la certeza del Derecho aplicable en cada momento,
esta constituye en un instituto al servicio de la seguridad jurídica.
Por otra parte, en el supuesto analizado, el principio de justicia material está relacionado con
un "orden justo" y el imperativo del Estado de promover ese orden mediante la investigación y
sanción de infracciones penales. Una sentencia absolutoria fundamentada en la existencia de una
laguna en la sanción generaría impunidad y anularía el cumplimiento de las finalidades de la
pena, que en nuestro marco constitucional ejerce una doble función. En primer lugar, busca la
resocialización del delincuente –entendida, no como una sustitución coactiva de los valores del
sujeto ni como manipulación de su personalidad, sino como un intento de ampliar las
posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de alternativas al comportamiento
criminal–. Y, en segundo lugar, de acuerdo con el principio de protección del catálogo de
por medio de la amenaza de la pena se busca prohibir todo ataque a los bienes jurídicos
fundamentales e instrumentales (sentencias de 1-IV-2004 y 9-IV-2008, Incs. 52-2003 y 25-2006).
En ese sentido, la utilización de la reviviscencia no puede ser automática ni injustificada. Su
finalidad es evitar la impunidad del ilícito penal y garantizar los fines de la pena. Su aplicación
debe ser idónea, es decir, adecuada para colmar la laguna producida con la declaratoria de
inaplicabilidad de la disposición jurídica que contiene una consecuencia jurídica inconstitucional.
Del mismo modo, debe ser necesaria, esto es, ser el último recurso idóneo, en comparación con
otros mecanismos de integración, al que debe acudirse para llenar el vacío normativo producido
por la inaplicabilidad de una disposición inconstitucional. Además, se debe sopesar las ventajas y
desventajas en relación con los principios y valores constitucionales en juego, como los de
seguridad jurídica y la justicia material. Así, se debe analizar si, a pesar de que la reviviscencia
afecta al principio de seguridad jurídica, este sacrificio tiene que ser compensado desde dos
perspectivas. Por una parte, al imputado se le aplica una consecuencia jurídica proporcionalmente
constitucional y más favorable y, por otra, se evita la impunidad, se potencia el cumplimiento de
los fines de la pena y se garantiza a la sociedad la tutela del bien jurídico, es decir, se logra
satisfacer el principio de justicia material.
En otro orden de ideas, la Asamblea Legislativa afirmó que para que una norma derogada
recobre su vigencia no basta con que un juez ordinario inaplique la norma que la derogó o que
esta sea declarada inconstitucional; además, se requiere seguir el mismo trámite de formación de
ley. Este planteamiento es erróneo porque se confunde sistema jurídico con ordenamiento
jurídico. La paradoja que deriva de la aplicabilidad de una norma que ya no está vigente en el
sistema desaparece cuando se distingue entre uno y otro. El sistema jurídico es el conjunto de
normas vigentes en un momento determinado, mientras que el ordenamiento jurídico es la
secuencia de los sistemas jurídicos que han existido en él. La derogación de una norma produce
un cambio en el sistema jurídico por sustracción de normas, lo que significa que la norma
derogada deja de existir, de tener vigencia en el sistema correspondiente en el momento posterior
a la derogación, aunque sigue existiendo en el ordenamiento jurídico al pertenecer a uno de sus
sistemas. Ello explica que la norma pueda seguir siendo aplicada tras haber sido derogada pues el
conjunto de normas aplicables a un caso es una selección de normas vigentes en distintos
sistemas, esto es, de normas vigentes en el sistema correspondiente cuando se toma la decisión,
pero también de normas que, a pesar de no estar vigentes en ese sistema, existen en el
ordenamiento jurídico porque han pertenecido a un sistema anterior.
Las normas se producen en el ordenamiento con una capacidad reguladora indefinida, pero
esta puede ser eliminada en el futuro por un acto contrario de derogación, lo cual no prejuzga su
existencia. La norma fue promulgada y, por ello, no puede dejar de existir una vez que ha
adquirido existencia. El acto de creación, como cualquier acto humano, no puede ser eliminado.
Podrán eliminarse sus efectos, pero no el acto. La derogación tampoco afecta la validez de la
norma debido a que debe entenderse que esta reunió y sigue reuniendo todas las condiciones de
validez al no haber sido declarada inconstitucional. La derogación, por tanto, solo puede
determinar la pérdida de la vigencia de una norma, es decir, restringir en el tiempo su
aplicabilidad. La vocación reguladora de una norma no queda eliminada con la derogación puesto
que la norma sigue existiendo válidamente en el ordenamiento jurídico. La derogación limita
temporalmente (sin anular) la esfera de aplicabilidad de las normas derogadas, pero no las
desaparece del ordenamiento jurídico. De ahí que no debe causar extrañeza que una norma
carezca de vigencia en el sistema correspondiente en el momento de la decisión, pero que exista
en el ordenamiento jurídico. Por ello; el tribunal está habilitado para aplicarla, para resolver la
laguna originada por la inaplicación de una disposición legislativa inconstitucional. De esto se
sigue que la reviviscencia no supone una invasión de competencias del Órgano Legislativo o la
infracción al principio de legalidad penal porque, para colmar la laguna, se acude a una
disposición sustancial y formalmente válida creada por el legislador.
Finalmente, se reitera que la aplicación de la figura de la reviviscencia no opera en todos los
casos de inconstitucionalidad o inaplicabilidad ni tampoco puede ser utilizada de manera
automática. La reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas por las normas
declaradas inconstitucionales o inaplicables solo deben tener lugar cuando ello sea necesario para
garantizar supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales puesto que, de no
efectuarse la reincorporación normativa, operaría un vacío normativo que produciría su
afectación o puesta en riesgo. Además, el juez debe establecer los efectos retroactivos o hacia el
futuro de la declaratoria de inaplicabilidad de la disposición y hacer un juicio de ponderación,
estableciendo el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en
el caso específico, las consecuencias que se derivarían de la reincorporación frente a los
principios y valores constitucionales. Este análisis debe constar en la sentencia ya que la
reinserción de la norma derogada, al ser una excepción, exige una especial argumentación.
C. Por tanto, se concluye que los jueces y tribunales ordinarios están habilitados para aplicar
la figura de la reviviscencia cuando en el contexto de una inaplicabilidad se produzca una laguna
como producto de un control de constitucionalidad que no pueda ser colmada por medio de otra
herramienta interpretativa y, además, concurran los elementos arriba descritos.
IV. Siguiendo con las consideraciones, es preciso apuntar que, como se ha señalado en la
jurisprudencia constitucional, la función básica del Derecho Penal, como instrumento altamente
formalizado de control social, tiene como objetivo la prevención y represión de los ataques más
intolerables a los intereses sociales valiosos que hacen posible la pacífica convivencia ciudadana.
En tal sentido, el recurso a la pena, como la consecuencia jurídica más gravosa de todo el
ordenamiento jurídico salvadoreño, se vuelve un instrumento indispensable para el buen
funcionamiento del sistema social.
Sin embargo, como ejercicio habilitado normativamente de coerción estatal, requiere atender
al modelo de Estado que fija la Constitución. En particular, la noción básica del Estado de
Derecho que rige el estatuto fundamental salvadoreño implica una concepción personalista
enfocada en la protección de los derechos de los ciudadanos a través del uso del instrumento
penal (protección de los bienes jurídicos tanto de carácter individual como de naturaleza
colectiva) como también las necesarias limitaciones que eviten una aplicación exorbitante de sus
consecuencias (necesidad de la pena). Esta protección y limitaciones están conformados por el
"programa penal de la Constitución", configurados por principios como los de intervención
legalizada e intervención mínima, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de la respuesta
penal. Además, el referido programa contiene principios procesales tales el del juez natural,
presunción de inocencia, derecho de defensa y el de ser juzgado en un plazo razonable, legalidad
de la prueba así como el acceso a uso de los medios impugnativos que franquee la norma procesal
penal.
Desde tal enfoque, dentro de los límites fundamentales a un ejercicio legítimo del poder
penal del Estado, es imprescindible determinar el momento en que resulta aceptable la
intervención estatal en las libertades ciudadanas. Indiscutiblemente, todas las conductas que
impliquen la lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico deberán ser penalmente
castigadas en orden a la importancia del interés protegido y la gravedad de la conducta. De ahí
que la tentativa, como un acto que implica un principio de ejecución (art. art. 24 del Código Penal
–CPn.–), es por antonomasia el límite de lo que resulta castigable en un esquema respetuoso del
principio de ofensividad (art. 3 CPn.).
No obstante, en forma periférica, existe una variedad de conductas distantes de la producción
efectiva de un determinado peligro y cuya criminalización debe ser excepcional en lo posible.
Dentro de este conjunto de comportamientos se encuentran los denominados actos preparatorios
del delito, y que se mantienen dentro del denominado estadio previo a los márgenes tradicionales
de injerencia punitiva. En efecto, el castigo de estos actos preparatorios constituye una de las
formas extremas de la anticipación de la tutela penal en atención a diversas justificaciones de
corte político-criminal, como es la importancia del bien jurídico protegido, la especial
peligrosidad del comportamiento y aún la especial peligrosidad que reviste el rol de los
preparadores. Empero, para muchos, dicho castigo representa una grave infracción al derecho de
libertad pues amplía excesivamente la esfera de lo jurídicamente punible en desmedro del ámbito
íntimo del individuo.
Sobre esto último, hay que reconocer que el ciudadano mantiene fuera del control estatal un
ámbito muy personal que es la esfera civil interna que comprende tanto el pensamiento y su
manifestación, sus actitudes y su indemnidad corporal, así como los contactos con personas que
se encuentran en su entorno íntimo. Se trata de áreas protegidas de la intervención estatal
conforme al derecho constitucional a la privacidad. Más allá de ella, aparece una esfera civil
externa en el que tienen lugar los diversos contactos con los diversos integrantes del cuerpo
social, y es en donde tiene relevancia el comportamiento dirigido a realizar finalidades
socialmente perturbadoras. Este en este ámbito es donde tiene sentido el castigo penal de aquellos
hechos que, según una perspectiva ex ante, ya pueden considerarse riesgos antijurídicos.
Esto ha sido claramente expresado en la sentencia de 16-XI-2012, Inc. 70-2006, en la que se
estableció que "... [l]a libertad no constituye, como es obvio, una mera libertad interior, sino que
dentro de su contenido se incluye la posibilidad de su manifestación externa. Asimismo, es claro
que esta manifestación externa no se circunscribe a la oral o escrita, sino que incluye también la
adopción de actitudes y conductas. Ahora bien, la irrelevancia jurídica de las actitudes,
conductas, posiciones morales o incluso el pensamiento lo es tan solo a los efectos de poder
integrar una circunstancia a la que el ordenamiento jurídico anude consecuencias desfavorables,
pero no implica que la visión del mundo y la libertad general sean bienes desprovistos de
protección jurídica sino que, al contrario, constitucionalmente se encuentra garantizado el no
poder ser condenado o sancionado, sino por acción u omisión, esto es, por un hecho visible y
concreto, no por pensamientos, deseos o tendencias, en el mundo interior de la persona existe, por
tanto, un ámbito irrelevante para el ordenamiento jurídico si no va acompañado de una acción u
omisión lesiva, externa y objetivamente verificable. S[o]lo cabe, pues, hablar de limitaciones a la
libertad a partir del momento en que el ejercicio de la misma transciende la esfera personal de su
titular mediante alguna de sus manifestaciones externas, es decir, cuando se utilizan medios
violentos o se ponga en peligro a otros". En otras palabras, en el marco del Estado de Derecho
está exento de responsabilidad criminal lo que se encuentre dentro de la esfera civil interna –
sintéticamente resumido en la frase los pensamientos no delinquen–, pero la anticipación del
Derecho Penal es legítima cuando el infractor se arroga ámbitos de actuación que corresponden a
terceros mediante la producción y puesta en marcha de conductas encaminadas a producir efectos
socialmente intolerables (esfera civil externa).
En un Derecho Penal de corte eminentemente preventivo lo relevante no son los resultados
disvalíosos producidos, sino las conductas que impliquen de antemano una peligrosidad potencial
determinable ex ante de acuerdo con los datos cognoscibles por un observador medio. Si para el
legislador estos datos revelan una idoneidad suficiente para generar una situación de riesgo
respecto de un bien jurídico determinado –como sucede con la exteriorización de una
manifestación delictiva ante otros para solicitar su co-ejecución o co-participación– ellos pueden
ser tipificados como actos preparatorios punibles. Dichos actos han sido distinguidos
doctrinariamente entre aquellos de carácter moral y los de carácter material, perteneciendo al
primer grupo los actos de conspiración, proposición y provocación. Los dos primeros se
cuando el que ha resuelto cometer un delito solicita de otra u otras personas que lo ejecuten o le
presten su ayuda para ejecutarlo". Mientras que los actos de conspiración "cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo".
Con respecto a la conspiración, nos encontramos ante un concierto de voluntades ya
resueltas en orden a la ejecución de un delito determinado como coautores. Una voluntad
conjunta que es de recíproco conocimiento por parte de cada uno de los conspiradores y en la que
se ha superado claramente la fase de deliberación. Por otra parte, la proposición acontece cuando
alguien que ha decidido cometer un delito invita a otras a co-ejecutarlo o a brindarle su ayuda, sin
que se requiera una aceptación expresa del invitado a participar para su castigo penal. Es
evidente, entonces, que la proposición solo es punible para el que la hace, a pesar de la ineficacia
de la misma para convencer al receptor, y no se requiere la existencia de un acuerdo para su
castigo. De todas maneras, conviene dejar claro por el carácter excepcional de su aplicación, que
se trata de conductas pre-ejecutivas y de carácter externo encaminadas a la perpetración del
delito. Por ende, su punición –como la de otras formas preparatorias que han sido elevadas a la
categoría de delitos autónomos como acontece con la apología– debe ser subsidiaria frente a los
ámbitos de la consumación y la tentativa. De modo que la necesidad de su castigo independiente
desaparece en cuanto el infractor continúe de forma progresiva los subsiguientes grados del
desarrollo del delito.
V. 1. Dentro del ámbito de los principios contenidos en el programa penal de la Constitución
se encuentra el relativo a que la pena sea adecuada a la gravedad de la conducta criminal. Esto es
lo que se ha denominado el principio de proporcionalidad penal, el cual se constituye en una
variante general de la necesaria mesura que debe requerirse en cualquier tipo de intervención
estatal restrictiva de derechos fundamentales y en la que el referido principio actúa como un
límite de carácter material así como de parámetro de control constitucional. Sobre el mismo, el
art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, afirmaba que "[l]a
ley no debe establecer otras penas que las estrictas y evidentemente necesarias". Sin discusión
alguna, la jurisprudencia de este tribunal ha sostenido que el principio de proporcionalidad en
materia sancionatoria exige que el Estado intervenga en el ámbito de los derechos fundamentales
de los administrados en una proporción adecuada a los fines perseguidos y, particularmente en el
ámbito represivo, que la respuesta punitiva se gradúe en atención al desvalor de acción, al
desvalor de resultado y a la responsabilidad del autor como (sentencias de 13-II-2015 y 15-VI-
2015, Inc. 21-2012 y Amp: 896-2012).
2. En el ámbito penal, la proporcionalidad se enfoca primordialmente en el ámbito de la
determinación o individualización judicial de la pena. En tal sentido, desde su formulación
legislativa abstracta, en su aplicación judicial concreta y en la fase de individualización
penitenciaria, la pena se encuentra condicionada por los objetivos que el sistema penal pretende
(ej. preventivo generales y preventivo-especiales), así como de la razonabilidad de los medios o
instrumentos empleados para la consecución de tales finalidades.
En resumen, este proceso de individualización, consistente en la adecuación de la pena al
hecho delictivo y a la persona que lo cometió, tiene dos límites infranqueables que deben ser
observados por las diversas agencias del sistema penal: (i) la legalidad, donde la pena se
determina abstractamente por el legislador conforme los ámbitos de un límite inferior y un límite
superior que le permitan al juez un "espacio de juego" para concretar la pena precisa; y (ii) la
necesaria proporcionalidad entre la gravedad del hecho y su sanción. En este último caso, se trata
de una tarea encomendada primordialmente al parlamento cuando en el ámbito de la
determinación abstracta de la pena se fija por ley la consecuencia jurídica correspondiente a
cada hecho delictivo. El análisis legislativo sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que
se refiere a la conminación abstracta y general en relación con las infracciones penales como a la
fijación de las reglas generales de medición de la pena, es competencia exclusivamente
legislativa de acuerdo con el programa político-criminal que se aplique. No obstante, cuando en
ello se advierta un exceso injustificado que afecte sensiblemente valores constitucionales, tales
en presencia una actividad estatal total o parcialmente desmesurada.
VI. Corresponde ahora resolver el punto sometido a conocimiento de este tribunal.
1. Como se ha sostenido en fallos anteriores emitidos por esta sala, la inserción dentro de la
legislación penal de tipos sancionatorios es un ámbito que se encuentran dentro de las potestades
propias de la función legislativa en consonancia con las finalidades político-criminales que se
persigan con su implementación. Y aunque ello resulte permisible constitucionalmente, la
consecuencia jurídica debe respetar el principio de proporcionalidad en relación con el principio
de lesividad, que exigen que la gravedad de la pena tiene que ser proporcional a la gravedad del
comportamiento típico y antijurídico, así como del grado de participación criminal en sentido
amplio y sus grados de progresión (sentencias de 23-XII-2010 y 24-VIII-2015, Incs. 5-2001 y
22-2007).
La tipificación penal puede tener en cuenta la consecución de finalidades preventivo-
generales (positivas o negativas). Sin embargo, las circunstancias relativas al merecimiento de
pena, como el valor del bien jurídico lesionado, la peligrosidad ex ante del comportamiento y la
actitud demostrada por el sujeto activo, también deben examinarse para medir la magnitud
sancionatoria. Esto nos lleva al convencimiento de que aquellas conductas carentes de una grave
peligrosidad para los intereses penalmente iniciados no pueden ser sancionados con penas
sumamente altas. Y para el caso de los actos preparatorios, por su disimulada lesividad frente a
las formas punibles consumadas y tentadas, deben merecer una pena menor. Tal y como se señala
en ambos precedentes, la equiparación del régimen punitivo entre los actos preparatorios y la
consumación delictiva genera el efecto indeseable de castigar de forma más benévola a la
tentativa, pese a que los primeros se encuentran todavía distantes de un peligro efectivo para los
intereses penalmente tutelados. Por ende, al ser patente esa incongruencia sancionatoria, en tales
procesos se declararon inconstitucionales las reglas de dosimetría establecidas en los arts. 129-A
y 214-C CP., así como del art. 31 de la Ley Especial contra los Actos de Terrorismo.
2. Lo mismo puede decirse sobre el caso sometido a examen. El art. 52 LERARD castiga no
solo los denominados actos materiales de preparación de los delitos relativos al narcotráfico (los
actos preparatorios para cometer cualquiera de los delitos tipificados en esta ley), sino también
los denominados actos morales (la proposición, conspiración con el mismo fin, o el que
concertare con una o más personas) con la pena prevista por el delito que se estaba preparando,
proponiendo o conspirando.
Como se ha reiterado antes, no puede existir una equiparación de penas entre los actos de
proposición y conspiración, u otras formas preparatorias autónomamente castigadas en la parte
especial, con las que corresponden al logro del fin delictivo pretendido pues nos encontramos
ante conductas todavía lejanas a la lesión o al peligro efectivo de un bien jurídico determinado.
De ahí que, al tratarse de pre-estadios de la participación punible, su peligrosidad es menor y ello
debe ser tomado en cuenta en la conminación penal. En efecto, los actos encaminados a la
preparación del delito generalmente son impunes por tratarse de conductas anteriores al comienzo
de la realización típica. Por ello, si el autor avanza más allá de estas conductas periféricas y
empieza a ejecutar actos cine impliquen la realización de la conducta descrita en la redacción
legal, tales pre-estadios desaparecerán y se transformarán en cualquiera de las categorías
generales de la participación criminal, como la autoría o participación en sentido estricto.
Sin embargo, en algunos casos, la persecución de determinadas finalidades preventivo-
generales aconseja extender la pena a quienes desarrollan actos de preparación en determinados
delitos, como acontece en los delitos relativos al narcotráfico, por su específica peligrosidad ex
ante para los bienes jurídicos de carácter individual o supra-individual. Pero, aunque ello sea
excepcionalmente admisible; debe regularse un marco adecuado de la respuesta punitiva
conforme a su aptitud lesiva que obviamente es menor al peligro concreto o al menoscabo
efectivo al interés penalmente protegido. En consecuencia, se deberá declarar inconstitucional el
régimen de pena abstracta establecido para los actos preparatorios establecidos en el art. 52
inc.1° LERARD.
VII. Ahora bien, esta sala es consciente de que si se otorgara a la presente sentencia de
inconstitucionalidad efectos inmediatos, la conducta prevista en el tipo penal referido carecería de
sanción. De ahí que, para evitar supuestos de impunidad, es pertinente adoptar en este punto una
inconstitucionalidad diferida, para que el legislador pueda adecuar el ordenamiento jurídico en
examen a la interpretación constitucional que ha hecho y solventar con ello el vicio de invalidez
que afecta a la sanción. Por ello, es necesario que, a partir de la notificación de la presente
sentencia, el Órgano Legislativo, en uso de su potestad de producción normativa, determine en un
plazo no mayor a seis meses una magnitud inferior y una magnitud superior en el marco de la
individualización abstracta de la pena para el art. 52 inc. 1° LERARD, la cual debe atender a la
diferencia que existe entre las conductas delictivas consumadas y aquellas que se encuentran en
el ámbito de la preparación delictiva.
Si para cuando finalice el plazo indicado la Asamblea Legislativa no diera cumplimiento a lo
ordenado por este tribunal, el art. 59 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las
Drogas (aprobado por Decreto Legislativo n° 728, de 5-III-1991), precepto legal anterior que dio
origen a la disposición ahora impugnada, recobrará su vigencia y deberá considerarse reinsertado
en el sistema jurídico salvadoreño hasta que el Legislativo decida adaptar la pena del delito
establecido en el art. 52 inc. 1° LERARD vigente a los Considerandos de esta sentencia. Es
pertinente recordar que el procedimiento de modificación requerido en esta sentencia se ha
llevado a cabo en otras ocasiones. Por ejemplo, tras el pronunciamiento de las ya relacionadas
Incs. 5-2001 y 22-2007, se reformaron las penas relativas a los actos de proposición y
conspiración (arts. 129-A, 149-A y 214-CCPn. y art. 31 de la Ley Especial contra Actos de
Terrorismo).
Por tanto,
Con base en las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y arts. 10 y 11 de
la Ley de Procedimientos Constitucionales, a nombre de la República de el Salvador, esta sala
Falla:
1. Declárese inconstitucional, de modo general y obligatorio, el art. 52 inc. 1° de la Ley
Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en lo concerniente a la regla penológica
que equipara el tratamiento sancionatorio de los actos preparatorios a las formas consumadas de
los delitos contemplados en la referida ley por contravenir el principio de proporcionalidad (art.
246 inc. 1° Cn.).
2. Difiérase los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del régimen abstracto de la
pena del precepto anteriormente relacionado, a fin de que en el plazo máximo de seis meses,
contados a partir del día siguiente al de la notificación de esta sentencia, la Asamblea Legislativa
determine la sanción penal de los actos preparatorios, en comparación a las modalidades
consumativas y ejecutivas del delito. Si para cuando finalice el plazo indicado dicho órgano
estatal no diera cumplimiento a lo ordenado por este tribunal, el art. 59 de la Ley Reguladora de
las Actividades Relativas a las Drogas (aprobado por D. L. n° 728, de 5-III-1991), precepto legal
anterior que dio origen a la disposición ahora impugnada, recobrará su vigencia y deberá
considerarse reinsertado en el sistema jurídico salvadoreño hasta que el Legislativo decida
adaptar la pena del delito establecido en el art. 52 inc. 1° LERARD a los Considerandos de esta
sentencia.
3. Notifíquese la presente resolución a todos los intervinientes.
4. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los quince días siguientes a esta
fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicho ente oficial.
A. PINEDA.---------F. MELENDEZ.------------E. S. BLANCO R.-----------R. E. GONZALEZ.----
-----C. ESCOLAN--------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO
SUSCRIBEN------------E. SOCORRO C.---------SRIA.---------RUBRICADAS.
