Sentencia Nº 394-2015 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 31-10-2018
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 31 Octubre 2018 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 394-2015 |
394-2015
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las catorce horas con cuarenta y dos minutos del treinta y uno de
octubre de dos mil dieciocho.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por el Banco de
Desarrollo de El Salvador; en adelante BDES, por medio de sus apoderados generales judiciales
con cláusulas especiales licenciados Rodrigo José Méndez Binder, Boris Emerson Bonilla
Villatoro y Mónica Beatris Reyes Coto, contra el Instituto de Acceso a la Información Pública; en
adelante IAIP, por la ilegalidad de las resoluciones siguientes:
a) Resolución de las diez horas con veinte minutos del ocho de julio de dos mil quince
mediante la cual se revocó la resolución del Oficial de Información del BDES apelada por no
estar apegada a derecho y ordenó al BDES que, por medio de su Oficial de Información
permitiera a la señora GMRM el acceso a la información pública solicitada entregándole en el
plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de la resolución, el acuerdo o
documento mediante el cual el Consejo de Administración del Fideicomiso de Obligaciones
Previsionales -cuyo secretario es el Presidente del BDES-, en donde se detalla que ordenó la
supuesta emisión de certificados de inversión previsional por la cantidad de ciento once millones
de dólares a un interés del tres por ciento.
b) Resolución de las ocho horas con veinte minutos del cinco de octubre de dos mil
quince, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de revocatoria contra la resolución descrita
en el literal que antecede y ordenó el cumplimiento de la misma.
Han intervenido en el proceso: la parte actora, en la forma indicada; el Instituto de Acceso
a la Información Pública como autoridad demandada; el licenciado Benjamín Ernesto Rivas
Sermeño, en calidad de agente auxiliar delegado por el Fiscal General de la República, y; la
señora GMRM, tercera beneficiada con el acto administrativo impugnado por medio de su
apoderado especial judicial licenciado Salvador Enrique Anaya Barraza.
LEÍDOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. La parte actora en su demanda expuso que la señora GMRM solicitó ante la Oficial de
Información Pública del BDES el acuerdo, resolución o documento mediante el cual el Consejo
de Administración del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales, ordenó la supuesta emisión de
Certificados de Inversión Previsional -en adelante referidos simplemente como CIP’s- por la
cantidad de ciento once millones de dólares a un interés del tres por ciento.
Ante dicha solicitud el Oficial de Información del BDES resolvió denegar el acceso a la
información solicitada amparado en el literal d) del artículo 24 de la Ley de Acceso a la
Información Pública -LAIP-, por tratarse de información confidencial y por tanto dicha
documentación solo podía proporcionarse a los sujetos a que se refieren los artículos 201 y 232
de la Ley de Bancos.
Ante tal circunstancia, la señora GMRM interpuso recurso de apelación ante el IAIP quien
revocó la resolución proveída por el Oficial de Información del BDES y le ordenó que permitiera
el acceso a la información solicitada.
De dicha resolución, el BDES interpuso recurso de revocatoria fundado en la falta de
competencia de parte del IAIP para ordenar al BDES la entrega de información; sin embargo,
dicho recurso fue declarado sin lugar (folios 2 vuelto al 4).
En virtud de lo anterior, la parte actora señaló como vicios de ilegalidad de los actos
impugnados: a) vulneración del principio de legalidad en relación con los artículos 86 de la
Constitución, 201 y 232 de la Ley de Bancos, 24 letra d) y 25 de la LAIP; b) vulneración del
principio de legalidad y el derecho de defensa por la vulneración del artículo 91 de la LAIP; y, c)
la vulneración del principio de legalidad en relación con los artículos 232 del Código Procesal
Civil y Mercantil y, 201 y 232 de la Ley de Bancos.
De esta manera, los apoderados de la parte actora solicitaron se admitiera la demanda, se
le diera el trámite de ley correspondiente y en sentencia definitiva se declarara la existencia de los
vicios señalados y así, la ilegalidad de los actos administrativos impugnados. Asimismo,
requirieron la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones controvertidas, mientras
se tramitaba el proceso.
II. La demanda fue admitida, según consta en auto de las nueve horas con veinticinco
minutos del veinticinco de enero de dos mil dieciséis [folios 47 al 49]. Se tuvo por parte actora al
BDES; se requirió a la autoridad demandada que rindiera el informe sobre la existencia de los
actos administrativos impugnados que regula el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa -derogada-, emitida el catorce de noviembre de mil novecientos
setenta y ocho, publicada en el Diario Oficial número doscientos treinta y seis, Tomo número
doscientos sesenta y ocho, en adelante LJCA, ordenamiento de aplicación al presente proceso en
virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente; y se
decretó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos de los actos administrativos
impugnados.
III. Mediante escrito presentado el día dieciséis de marzo de dos mil dieciséis [folios 62 al
64], la autoridad demandada rindió el informe requerido de forma afirmativa.
IV. En auto de las nueve horas con diez minutos del uno de junio de dos mil dieciséis
[folios 81 y 82], se tuvo por parte demandada al Instituto de Acceso a la Información Pública, por
rendido el primer informe requerido de dicha autoridad; se le dio intervención a la señora
GMRM, en calidad de tercera beneficiada con el acto administrativo impugnado, por medio de su
apoderado especial judicial licenciado Salvador Enrique Anaya Barraza; se mandó oír a la parte
actora a fin que se pronunciara sobre la inadmisibilidad e improponibilidad de la demanda;
Por auto de las nueve horas con veinte minutos del seis de febrero de dos mil diecisiete
[folios 112 al 115], se dio intervención a la licenciada Mónica Beatris Reyes Coto, en calidad de
apoderada general judicial con cláusula especial del BDES, se declaró sin lugar la excepción por
falta de legítimo contradictor y la improponibilidad de la demanda por falta de competencia
alegada; se solicitó el informe con las justificaciones en que fundamentan la legalidad de los
actos impugnados al que hace referencia el artículo 24 de la LJCA y se confirmó la medida
La autoridad demandada al rendir el segundo informe, para justificar los actos
administrativos realizó un análisis sobre los hechos, y argumentos jurídicos señalados por la
actora; por lo cual concluyó que su actuación estaba apegada a la normativa aplicable (folios 123
al 125).
V. En auto de las nueve horas con veinticinco minutos del día nueve de junio de dos mil
diecisiete [folio 127], se dio intervención al licenciado Benjamín Ernesto Rivas Sermeño, en
calidad de agente auxiliar delegado por el Fiscal General de la República; y, se abrió a prueba el
proceso por el término de ley de conformidad al artículo 26 de la LJCA.
La parte actora presentó escrito ratificando sus argumentos de ilegalidad, pero no ofreció
prueba alguna para ser valorada.
La autoridad demandada ofreció como prueba el expediente administrativo que fue
agregado oportunamente y certificación de las resoluciones 101-A-2016, 102-A-2016, 115-A-
2016, 41-A-2015 y 51-A-2016.
VI. Mediante auto de las nueve horas con diez minutos del catorce de marzo de dos mil
siguientes resultados:
a) La parte actora reiteró los argumentos expuestos en su demanda.
b) La autoridad demandada reafirmó los argumentos expuestos en su informe justificativo
de legalidad.
c) La representación fiscal -en resumen- manifestó que el IAIP está facultado para
construir medidas y órdenes razonables, materialmente posibles que se encuentren dentro de las
posibilidades del ente obligado y que constituyen una obligación legal para éstos, facilitando con
ello el acceso a la información pública. En virtud de ello considera que la actuación de la
autoridad demandada fue conforme a derecho.
VII. Con el objeto de dictar una sentencia acorde al principio de congruencia es necesario
fijar con claridad el objeto de controversia.
En el presente proceso, la actora alegó como vicios procesales: (a) la vulneración del
principio de legalidad en relación con los artículos 232 del Código Procesal Civil y Mercantil y,
201 y 232 de la Ley de Bancos, por considerar que la orden de permitir el acceso a la información
fue emitida por un tribunal que carece de competencia, lo cual alega se configura como una
nulidad procesal; y, (b) vulneración del principio de legalidad por la inobservancia del artículo 91
de la LAIP.
Así mismo, alegó como vicio de ilegalidad, la violación del principio de legalidad en
relación con los artículos 86 de la Constitución, 201 y 232 de la Ley de Bancos y 24 letra d) y 25
de la LAIP, por considerar que es ilegal ordenar el acceso a información que es confidencial.
Por orden procesal, esta Sala comenzará analizando los vicios procesales, para luego
proceder a desarrollar el vicio de carácter sustantivo alegado.
1. Sobre la supuesta nulidad procesal del artículo 232 del Código Procesal Civil y
Mercantil.
1.1 La demandante hace descansar el vicio de nulidad procesal en que la autoridad
demandada no tenía la competencia para emitir la orden contenida en el acto impugnado,
consistente en permitir a la señora GMRM el acceso a la información pública solicitada y
entregarla en el plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de dicha resolución.
Tal circunstancia genera, según la demandante, la nulidad procesal por la causal establecida en el
Al respecto, expuso: «[e]n este punto conviene vincular lo dispuesto en los Arts. 201 y
232 de la Ley de Bancos (…) en cuanto listan las autoridades competentes para solicitar
información clasificada como sujeta a secreto y reserva -lo anterior, en armonía con lo dispuesto
en el literal d) del Art. 24 de la LAIP- dentro de las cuales no se encuentra el mencionado
Instituto de Acceso a la Información Pública, por lo cual es preciso colegir que dicho Instituto no
se encuentra facultado para solicitar al BDES que permita el acceso a la información que ha
sido generada en virtud de la administración del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales,
actividad que constituye una operación neutra desarrollada por el BDES, y que acorde a lo
dispuesto en el Art. 232, debió ser declarada nula, por ser la misma emanada de un tribunal que
carece de competencia» (folio 12).
1.2 Sobre este punto, la autoridad demandada manifestó «…que el IAIP posee dos
facultades de suma trascendencia en torno a la protección de [sic] derecho de acceso a la
información pública, siendo ésta: velar por la correcta aplicación de la LAIP y garantizar el
debido ejercicio del derecho de acceso a la información pública, art. 58 letras “a” y “b” de la
LAIP.
Y que en tal sentido, el IAIP está facultado para construir medidas u órdenes razonables,
materialmente posibles, que se encuentran dentro de las posibilidades de actuación del ente
obligado, y que constituyen una obligación legal de dicho ente, para facilitar el acceso a la
información…» (folio 125).
1.3 De lo expuesto por la actora, esta Sala advierte que la ilegalidad invocada como una
nulidad procesal por la falta de competencia del Tribunal que emitió la resolución impugnada se
refiere a un vicio sustantivo; es decir, que la supuesta falta de competencia, está condicionada a si
la información solicitada era -o no- de carácter confidencial. Ya que en caso de ser confidencial,
el IAIP no podía ordenar su acceso, y en consecuencia el referido instituto habría excedido el
mandado legal. Por tanto, en aplicación del principio de iura novit curia, esta Sala conocerá de
este argumento de ilegalidad alegado por la demandante como un exceso en las facultades del
IAIP al ordenar la entrega de información pública cuyo acceso [alega la actora] estaba prohibido
por ser confidencial, violentando con ello el principio de legalidad, por inobservancia a los
Para ello, es preciso realizar algunas consideraciones sobre la competencia material del
IAIP sobre el BDES, según la normativa aplicable al caso concreto.
Así, de conformidad con el artículo 1 inciso primero de la Ley del Sistema Financiero
para Fomento al Desarrollo -en lo sucesivo: LSFFD-, el BDES fue creado como una institución
pública de crédito, de naturaleza autónoma y como tal, se encuentra sometida al cumplimiento
de lo establecido en la LAIP. En consecuencia, la actora debe darles cumplimiento a todas las
obligaciones que la LAIP le impone.
Por otro lado, la referida ley en su artículo 58 letra b) establece que el IAIP debe
garantizar el debido ejercicio del derecho de acceso a la información pública y a la protección de
la información personal. Por ello, el artículo 82 de la LAIP le faculta al IAIP, para dar trámite y
resolver los recursos interpuestos por los ciudadanos a quienes se les hubiese denegado el acceso
a información pública de parte de una institución obligada por la ley a proporcionarla, tal como lo
es el BDES.
Bajo esta inteligencia, queda establecido que el IAIP es la autoridad competente para
ordenar a las instituciones que forman parte de la Administración pública y que se encuentran
sujetas a la LAIP, la entrega de información dentro de los parámetros señalados en la ley misma.
Establecida la competencia del referido Instituto, y la sujeción de la institución demandante a la
LAIP y por tanto, al IAIP en lo que a acceso de información se refiere, es procedente analizar si
la información que IAIP ordenó su entrega, tiene el carácter de confidencial tal como la actora
expresa.
2. Sobre la violación del principio de legalidad, derecho de defensa y la garantía del
debido proceso por la inobservancia del artículo 91 de la LAIP, ya que el comisionado designado
del IAIP no presentó el correspondiente proyecto de resolución ante el pleno del Instituto.
2.1 La actora manifestó que «…debe entenderse que la garantía de defensa debe ser
aplicada en toda clase de procesos, sin que medie diferenciación entre las causas o
procedimientos que se sigan. Dicho lo anterior, en el procedimiento de acceso a la información
iniciado (…) correspondía, conforme lo establecido en el Art. 91 de la LAIP, que el comisionado
designado, presentará [sic] el proyecto de resolución a continuación de la finalización de la
audiencia oral celebrada el día [sic].
Dicha obligación legal, fue omitida por el Comisionado titular designado al
procedimiento (…) omitiendo éste apegar su actuación a las normas y procedimientos
previamente establecidos, incumpliendo por tanto, ese Instituto la obligación contenida en dicha
ley y vulnerando con ello el debido proceso y por consiguiente inhibido a las partes de conocer
la resolución a dictarse lo cual se traduce en una limitación al derecho de defensa de las partes,
que erige un derecho protegido por nuestra Constitución» (folio 11).
2.2 La autoridad demandada argumentó al respecto que «…el proyecto de resolución, no
constituye un acto administrativo, sino que es la decisión emitida por el pleno a través de la
resolución definitiva la que constituye dicho acto».
Agregó que «no existe inobservancia al debido proceso ni al derecho de defensa de las
partes, pues el mismo se garantizó con cada una de las etapas del proceso hasta llegar a
audiencia oral, en la que se tuvo la última oportunidad para presentar prueba y exponer
alegatos, tal como consta en el expediente administrativo» (folio 124 vuelto).
2.3 En atención a los argumentos de la parte actora, esta Sala analizará la garantía del
debido proceso y su verificación en el caso en autos, ya que los alegatos de la impetrante van
encaminados a establecer una violación al derecho de audiencia y defensa. De esta forma,
reiterada jurisprudencia de esta Sala ha expresado que la garantía del debido proceso, se
concretiza en brindarle una oportunidad real a los interesados a fin de que planteen sus
alegaciones, ofrezcan y aporten prueba, y que la Administración luego de realizado el juicio de
valor, fundamente su decisión de manera suficiente, a fin que ésta le permita conocer por qué [y
con preponderancia] de la decisión que le causa agravio [i.e. sentencias del diez de julio de dos
mil diecisiete, en el proceso referencia 39-2008, y del veintitrés de noviembre de dos mil
diecisiete, en el proceso referencia 297-2010].
La actora asegura que el Comisionado titular designado al procedimiento omitió presentar
el proyecto de resolución como se dispone en el artículo 91 de la LAIP, y que esta inobservancia
causó un perjuicio en su derecho de defensa.
Para hacer un correcto análisis de lo argüido, es necesario estudiar el procedimiento
administrativo establecido en la ley especial, para los casos en que un Oficial de Información
deniegue acceso a información pública. Por una parte, se le informa de la admisión del recurso de
apelación [artículo 88 de la LAIP]. Luego, de conformidad a los artículos 90 y 91 de la LAIP, se
realiza una audiencia oral en la cual se conoce de las pruebas ofrecidas por las partes. Asimismo,
de la revisión del expediente administrativo se advierte a folios 41 que el IAIP señaló para la
realización de la audiencia a que nos hemos referido las nueve horas del veintiséis de junio de dos
mil quince.
De la misma manera, a folio 72 del expediente administrativo, consta la celebración de la
referida audiencia oral dentro del procedimiento administrativo del recurso de apelación y en la
cual estuvieron presentes los comisionados del IAIP, la apelante señora GMRM -tercera
beneficiada en el presente proceso contencioso administrativo- con su apoderado licenciado
Salvador Enrique Anaya Barraza y los licenciados Mónica Beatris Reyes Coto y Boris Emerson
Bonilla Villatoro, en representación del ente obligado -BDES-, de la cual consta que comprobada
su comparecencia se procedió al ofrecimiento de prueba y posteriormente se llevó a cabo la
exposición de los alegatos de las partes. Todo lo anterior quedó documentado en un medio
magnético (disco compacto) dispuesto para tal efecto.
Finalmente, a folios 77 vuelto, consta la resolución final de las diez horas con veinte
minutos del ocho de julio de dos mil quince emitida por el IAIP, donde en el romano III se deja
constancia que los representantes de BDES no ofrecieron prueba dentro del procedimiento
sancionatorio.
En consecuencia, en folios 78 vuelto al 81, el IAIP desarrolló las razones de derecho que
llevaron a tomar la decisión que hoy se cuestiona en esta sede.
Del desarrollo del procedimiento administrativo anteriormente relacionado se advierte que
la institución demandante no presentó pruebas de descargo, no obstante tuvo conocimiento de los
hechos que se le reprochaban y además participó activamente en todas las etapas del
procedimiento administrativo y asistió a la audiencia oral en la cual expuso sus argumentos de
legalidad para negar el acceso a la información que se le había solicitado, mismos que ratificó
posteriormente de manera escrita. Por tanto, queda evidencia que se respetó el debido proceso y
con ello los derechos de audiencia y defensa ya que se brindaron a la actora todas las
oportunidades para su defensa dentro del procedimiento.
Expuestas las anteriores valoraciones y no obstante que la actora en su demanda no
manifiesta de manera clara y concisa de qué manera la omisión de la presentación del proyecto a
que se refiere el artículo 91 de la LAIP le causa un perjuicio en su esfera jurídica, esta Sala
considera que si bien la LAIP prevé que el comisionado debe presentar un proyecto de
resolución, este proyecto no puede equipararse a la declaración final de voluntad del pleno del
IAIP, más bien es esta resolución ya firmada la única que puede causarle perjuicios a la hoy
demandante, dado que es el IAIP quien tiene la facultad de resolver de conformidad al artículo 96
de la LAIP y no el comisionado redactor del proyecto.
De esta manera, es indiscutible que el proyecto a que se refiere la ley, y que tanto la parte
actora como la autoridad demandada, afirman no se entregó al pleno; materialmente no pudo
causarle ningún tipo de agravio a la impetrante, por tratarse de un borrador que no expresa la
voluntad del órgano colegiado, sino que es una propuesta de proyecto que, por estar desprovisto
de efectos jurídicos, de ninguna manera podría ser vinculante para el demandante.
Aunado a lo anterior, la aplicación del principio de relevancia o trascendencia implica que
las ilegalidades de índole procesal, deben de alguna manera provocar un efecto tal que genere una
desmejora material en la esfera jurídica del administrado, desprotección entendida como una
indefensión indiscutible que cause un daño irreparable al desarrollo de todo el procedimiento y
genere una conculcación clara de los principios constitucionales que lo inspiran.
En consecuencia, al ser la resolución final, la que causa agravio a la demandante, y en
vista que fue precisamente ese el acto administrativo impugnado, esta Sala no verifica la
afectación alegada en su garantía del debido proceso ni limitantes al ejercicio de su derecho de
defesa.
IAIP la entrega de información confidencial.
3.1 La parte actora manifestó que: «[e]s procedente, afirmar que la Ley de Acceso a la
Información Pública es conforme con lo dispuesto en el Art. 232 de la Ley de Bancos en lo que se
refiere al Secreto Bancario y en garantizar que la información relativa a las operaciones que
realizan los bancos únicamente pueda proporcionarse a las personas legalmente facultadas para
dicho efecto. Decimos lo anterior por cuanto el literal d) del Art. 24 del primero de los cuerpos
legales antes citados, expresamente disponen que es información confidencial la que se refiere al
secreto profesional, comercial, industrial, fiscal, bancario, fiduciario u otro considerado como
tal por una disposición legal.
Conforme a lo anterior, el literal a) del Art. 4 LAIP, contiene el Principio de Máxima
Publicidad, en virtud del cual se establece que la información en poder de los entes obligados -
dentro de los cuales se encuentra el BDES- es pública, siendo que su difusión debe ser
irrestricta, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley, siendo dos de dichas
excepciones, las concernientes al secreto bancario y al secreto fiduciario» (folio 8 frente y
vuelto).
3.2 La autoridad demandada al respecto manifestó: «…que el artículo 7 de la LAIP
establece que dentro de las instituciones que están obligadas por esta ley, se enmarcan las
sociedades de economía mixta y las personas naturales o jurídicas que manejan recursos o
información pública o las que ejecutan actos de la función estatal, nacional o local tales como
contrataciones públicas, concesiones de obras o servicios públicos. Y el ámbito de la obligación
de estos entes se limita a permitir el acceso a la información concerniente a la administración de
los fondos o información pública otorgados y a la función pública conferida.
Además, en relación al art. 58 letras “c” y “d” de la LAIP, se establece que son
atribuciones del instituto velar por la correcta interpretación y aplicación de la Ley, promover la
cultura de transparencia entre los servidores públicos y conocer y resolver los recursos de
apelación, es por dichos argumentos que este IAIP tiene facultades expresas para emitir
resoluciones definitivas y de revocatoria...» (folios 123 vuelto y 124).
3.3 Con atención a la línea argumentativa propuesta por la parte actora, es imprescindible
resaltar que el acceso a la información pública es un derecho fundamental [sentencia de
Inconstitucionalidad con referencia 43-2013, del veintidós de agosto de dos mil catorce], y como
tal la regla general que ha de aplicarse es el principio de máxima publicidad [artículo 4 letra a) de
la LAIP], en virtud del cual se establece que la información en poder de los entes obligados [en
principio] es pública, por lo cual su difusión debe ser irrestricta, con la salvedad de las
excepciones establecidas por la ley. Para el caso en autos, la parte actora invoca dos excepciones
legales establecidas en la misma LAIP: el secreto bancario y el secreto fiduciario; en atención a
ello, se analizará la normativa alegada por la parte actora, para determinar si la información
solicitada a la demandante era confidencial.
En esta línea, la referida Sala de lo Constitucional expresó que «…la protección
constitucional de la búsqueda y obtención de información se proyecta básicamente frente a los
poderes públicos -órganos del Estado, sus dependencias, instituciones autónomas,
municipalidades- y cualquier entidad, organismo o persona que administre recursos públicos o
bienes del Estado o que en general ejecute actos de la Administración pues existe un principio
general de publicidad y transparencia de las actuaciones del Estado y la gestión de fondos
públicos» (resaltado suplido) [sentencia de Amparo con referencia 614-2010 del uno de febrero
de dos mil trece].
Así, se establece como regla general que toda la información que resguarden los entes
obligados en el desempeño de sus funciones institucionales, debe ponerse a disposición del
público y la negativa injustificada de su entrega, podría constituir una afectación al derecho de
acceso a la información, y un incumplimiento legal.
Ahora bien, al ser la información confidencial, una de las excepciones a la publicidad
irrestricta, y dado que el alegato del actor es que la no entrega deviene en que la información
solicitada es confidencial, conviene ahora estudiar dicho concepto, para posteriormente analizar
si procede -o no- su aplicación al caso en concreto.
La LAIP en su artículo 6, literal f), define como información confidencial «…aquella
información privada en poder del Estado cuyo acceso público se prohíbe por mandato
constitucional o legal en razón de un interés personal jurídicamente protegido» (resaltado
suplido).
Del tenor literal de dicha definición se advierte, que la disposición tiene distintos
componentes para que la información sea confidencial; así el primer requisito [lógico y
connatural] es que la información solicitada sea privada; pero además y de manera concatenada,
esta información privada debe ser protegible en razón de un interés personal. Ello es así, porque
abundante jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha establecido, que no existen derechos
absolutos [para el caso, el derecho de acceso a la información privada, sobre el derecho que una
persona tiene a que su información privada sea salvaguardada]; y en caso exista una pugna entre
dos o más derechos [por ejemplo: la intimidad versus el acceso a la información], se deberá
realizar el test de ponderación para analizar cada caso particular cuál derecho es el que debe
predominar.
Ahora bien, para lo que al caso concierne, y luego de establecer que el derecho de acceso
a la información no es absoluto; conviene estudiar su importancia; así, el derecho de acceso a la
información pública es una herramienta fundamental para el control ciudadano de la gestión
pública, al ser una herramienta que coadyuva la transparencia de la gestión estatal, y por ello la
información debe estar al servicio del administrado; lo dicho, sin perjuicio de la limitante sobre la
información privada en razón de un interés personal, la cual de suyo, tendrá un trato
diferenciado.
Sobre la importancia apuntada del acceso a la información como una herramienta para la
transparencia en la gestión administradora del Estado, resulta provechoso citar lo apuntado por la
Sala de lo Constitucional en materia de Presupuesto General de la Nación en el sentido que: «[l]a
publicidad de la información presupuestaria constituye la regla que debe imperar y que vincula
a todos los funcionarios e instituciones públicas, pudiendo mantenerse en reserva cierta
información presupuestaria, de manera excepcional y restrictiva, y en casos debidamente
necesarios y justificados. Por ejemplo, aquellos datos cuya publicidad pudiera poner en riesgo o
afectar intereses fundamentales del Estado que están legítimamente protegidos en una sociedad
democrática, tales como la información referida a los gastos de la defensa nacional o de la
seguridad pública. No obstante, dichos gastos públicos estarán siempre sujetos a fiscalización,
control y rendición de cuentas por las instancias competentes, de conformidad con lo que ordena
la Constitución (art. 227 inc. último) …» [sentencia de inconstitucionalidad referencia 1-2010/27-
2010/28-2010 de las catorce horas con quince minutos del día veinticinco de agosto de dos mil
diez].
De lo cual esta Sala concluye enfáticamente que el acceso a la información del BDES
sobre su gestión pública, debe ser irrestricto, en cuanto y en tanto se solicite información sobre la
gestión ordinaria del referido banco.
Ahora bien, establecida la relevancia del acceso a la información pública, la cual es la
regla general, será imprescindible analizar el fin de la protección de información confidencial,
como excepción al acceso de la misma.
A este respecto se ha referido la Sala de lo Constitucional en los términos siguientes: «[e]l
punto de partida para aproximarse al derecho de acceso a la información debe ser su condición
indiscutible de derecho fundamental, anclada en el reconocimiento constitucional del derecho a
buscar y recibir informaciones de toda índole, pública o privada, que tengan interés público»
(resaltado suplido) [sentencia de inconstitucionalidad referencia 13-2012 de las once horas del
cinco de diciembre de dos mil doce].
De ahí la importancia que todo ciudadano tenga el derecho a que la Administración
pública sea transparente en su gestión. Ahora bien, este análisis no requiere mayores reparos
cuando los fondos son públicos, no obstante en el caso en autos, los fondos -en principio- son
privados, provenientes de cuotas previsionales aportadas por los trabajadores y empleadores en El
Salvador, a las Administradoras de Fondos de Pensiones [AFP’S], que de manera palpable tienen
interés público [contrario al interés personal]; ya que un porcentaje de éstos aportes [por
ministerio de ley] deben destinarse a la compra de los CIP’s [este punto se desarrollará con
profundidad en párrafos subsecuentes, al afincar el interés social de los CIP’s].
En el mismo sentido de otorgar acceso a información que en principio es privada, se ha
pronunciado contundentemente la Sala de lo Constitucional, cuando estos fondos privados tienen
un interés eminentemente público y no meramente privado; así en la sentencia de
inconstitucionalidad por omisión, sobre el financiamiento de los partidos políticos se dictaminó
que: «[l]a rendición de cuentas es uno de los pilares que sostienen cualquier relación de
representación, sea esta privada o pública. El concepto está relacionado con la responsabilidad
de quien administra en nombre de otros y, por lo tanto, está sujeto a un control de sus actos.
Rendición de cuentas, responsabilidad y control son elementos centrales de las democracias
modernas basadas en la idea de representación. Se trata de un deber esencial de quien gestiona
asuntos de terceros o pretende hacerlo. La rendición de cuentas permite controlar, analizar y
valorar una acción, a fin de aprobar o no lo actuado, especialmente si hay un interés público
que proteger.
La rendición de cuentas de las personas jurídicas en general está regulada como una
obligación de las autoridades hacia los miembros de la sociedad o asociación de que se trate. La
legislación establece que las rendiciones de cuentas en materia económica (ej., los balances y
estados contables) deben registrarse y hasta en algunos casos publicarse, para dejar a salvo los
derechos de terceros posiblemente afectados. A mayor responsabilidad pública, mayores son las
obligaciones» (resaltado suplido) [sentencia de inconstitucionalidad referencia 43-2013 de las
once horas con cuarenta y un minutos del día veintidós de agosto de dos mil catorce].
En atención al íter desarrollado, resulta ahora imprescindible analizar la naturaleza de la
información solicitada, consistente en la: documentación en donde se detalla la emisión de los
CIP´s, por un valor de ciento once millones de dólares de los Estados Unidos de América a un
interés del tres por ciento.
Para el análisis que nos concierne, es necesario exponer que los CIP’s son títulos de
obligación negociables, emitidos por el BDES, en el marco de la Ley de Fideicomiso de
Obligaciones Previsionales -LFOP-, estos títulos devengarán una tasa de interés ajustable
semestralmente de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la LFOP y constituyen un
mecanismo de financiamiento del Estado, el cual se fondea del dinero de las pensiones del
sistema público ya que por ministerio de ley, deben ser adquiridos obligatoriamente por las
AFP’s, en los porcentajes y condiciones establecidas en la LFOP y la Ley del Sistema de Ahorro
para Pensiones -LSAP-; así el BDES además de ser el emisor de los títulos, actúa en calidad de
fiduciario.
De lo señalado se advierte que estamos en un escenario en el que, por ministerio de ley,
se impone a todos los trabajadores cotizantes y empleadores, un sistema de ahorro para pensiones
con el objeto de generar seguridad económica a los jubilados [principalmente] del sistema
previsional público, a fin de que éstos logren cubrir sus necesidades básicas.
Ahora bien, el dinero que por ministerio de ley destinan los trabajadores y empleadores,
es [por la misma obligación legal] administrado por una AFP con el exclusivo fin que produzca
una rentabilidad: (i) segura pero que genere (ii) utilidad al menos superior a la inflación
[sentencia de inconstitucionalidad 42-2012/61-2013/62-2013 de las doce horas con treinta
minutos del día veintitrés de diciembre de dos mil catorce].
Finalmente, este capital generado por los CIP’s [también por ministerio de ley] le
retornará a las AFP´s más la tasa de interés adecuada, la cual le servirá a éstas para pagar las
prestaciones previsionales de los trabajadores.
De la compleja estructura desarrollada, se verifica que si bien las AFP´s son instituciones
privadas [sociedades anónimas de capital fijo -artículo 23 de la Ley del Sistema de Ahorro para
Pensiones-], el fin de la tenencia y administración de los fondos previsionales no tiene carácter
exclusivamente privado, desde el momento que el legislador obligatoriamente crea la carga
patrimonial hacia trabajadores y empleadores, carga que únicamente se ve justificada por el
interés social [posibilitar mediante las pensiones que los trabajadores tengan asegurados fondos
en su vejez, invalidez o muerte], en tanto y en cuanto que al Estado le atañe el bienestar de sus
ciudadanos, es responsabilidad de éste posibilitar los mecanismos necesarios que brinden
seguridad económica para enfrentar las contingencias de invalidez, vejez y muerte [considerando
III de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones], y ser además garante por ministerio de ley,
del sistema de pensiones [artículo 144 de la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones].
Así, la emisión de los títulos CIP’s y la tasa de retorno y demás condiciones que se
pacten, es información relevante y ordinaria de la gestión pública [manejo de fondos captados de
los cotizantes] que realiza el BDES, que como fiduciario realiza una gestión de interés social, ya
que las características con que se emitan estos títulos servirán para pagar el sistema de pensiones;
en consecuencia, es palpable la importancia de la transparencia en el manejo de este dinero.
En similares términos ha establecido la Sala de lo Constitucional al revisar la
inconstitucionalidad de disposiciones de la Ley de Presupuesto para el Ejercicio Financiero Fiscal
del año dos mil diez cuando afirma que: «…el derecho de acceso a la información es un derecho
fundamental de la población a estar debidamente informada de los asuntos de interés colectivo, y
a conocer la gestión pública…» (sentencia de inconstitucionalidad referencia 1-2010/27-2010/28-
2010 de las catorce horas con quince minutos del veinticinco de agosto de dos mil diez).
Así, se insta el deber que tienen el Estado y sus entes [centralizados o descentralizados:
i.e. BDES] de ser transparentes en el manejo de sus recursos, para administrar y ejecutar de
manera correcta y eficiente estos recursos, los cuales, además deben utilizarse con el fin
exclusivo de satisfacer las necesidades de la ciudadanía e impulsar el desarrollo del país,
evidentemente asuntos que atañen a la colectividad.
Así, en el presente caso, quien administra dichas inversiones es el BDES, en su calidad de
fiduciario, y por ello emite estos CIP’s, cuya finalidad legal es financiar el pago de los beneficios
previsionales establecidos en LSAP; en esta línea resulta necesario, importante y útil que el
BDES sea transparente en el manejo y gestión de los recursos provenientes de las pensiones, con
el objeto que los pensionados tengan suficientes fondos en su vejez, invalidez o muerte; máxime
que como se dijo, el Estado tiene una posición de garante sobre el fondo de pensiones.
De las consideraciones anteriores y tomando en cuenta que el derecho de acceso a la
información va de la mano con la transparencia, esta Sala no comparte los argumentos de la
demandante ya que no se puede obstaculizar ni privar a los particulares del conocimiento del
manejo de los CIP’s por ser de interés público y no personal, como establece la ley.
En consecuencia, la excepción de la confidencialidad no se verifica en el presente caso,
por no concurrir ambos presupuestos: que la información sea privada, y que sea protegible por un
interés personal; ya que como abundantemente se ha desarrollado, la emisión de los CIP’s y sus
características, atañen al interés general; por el interés social que ostentan los referidos títulos, al
ser el ahorro de los trabajadores para asegurar su futura pensión.
Al quedar establecido que la emisión de los CIP´s son títulos que en apariencia se han
fondeado con recursos de particulares [AFP´s: sociedades anónimas de capital fijo],
verdaderamente el origen de los fondos de los CIP’s, y a la postre el retorno de estos fondos
indexados con la tasa de interés, luego de 25 años, conllevan indefectiblemente una importancia
social y pública [subsidiariamente, por la calidad de garante del Estado], del manejo de los
mismos.
De manera accesoria, esta Sala finaliza puntualizando que pese a que la Ley de Bancos
establece el secreto bancario, y BDES es un banco, «…la interpretación de las leyes debe
practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que la informan pues la
inconsecuencia o la falta de previsión jamás debe suponerse en el legislador, por lo cual se
reconoce como un principio básico que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre
evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por
las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto(…)
Es así como, por un lado, las disposiciones legales, dentro del cuerpo normativo al que
pertenecen, deben ser interpretadas teniendo en cuenta el conjunto de normas que conforman el
cuerpo legal; es decir, es insuficiente que el intérprete de la ley extraiga los mandatos, las
normas dimanantes de las disposiciones de una ley, sin tener en cuenta el contenido de las demás
con las que conforma el cuerpo normativo, ya que la ausencia de una interpretación sistemática
genera la posibilidad de llegar a conclusiones erróneas respecto de los mandatos que el
legislador dicta a través de las leyes» [sentencia de Inconstitucionalidad del trece de noviembre
de dos mil uno en el proceso con referencia 41-2000].
En atención a lo expuesto, no son atendibles las alegaciones en cuanto a que la
información solicitada era confidencial. Por ello, pese a que la LAIP establece como información
confidencial el secreto fiduciario y bancario, se ha verificado que no es aplicable al caso, por no
existir la misma razón jurídica para lo cual fue incorporada en la ley de la materia, ya que en el
caso en autos la información pese a ser privada tiene un interés público y no personal, por lo
tanto, no puede lógicamente existir la misma consecuencia, donde no existe la misma razón
lógica.
Por lo antes dicho, esta Sala determina que la información solicitada, cabe dentro de la
regla general, es decir que le es aplicable el principio de máxima publicidad al que está sometida
la información en poder de los entes obligados. En consecuencia, esta Sala considera que la
resolución emitida por el IAIP que revocó la resolución del Oficial de Información del BDES y le
ordenó que, por medio de su Oficial de Información permitiera a la señora GMRM el acceso a la
información pública solicitada es legal.
En virtud de lo anteriormente expuesto, no son válidos los argumentos de ilegalidad
vertidos por la parte demandante en cuanto a las violaciones a la normativa y derechos invocados
y así deberá declararse.
VIII. POR TANTO, con base en las razones expuestas, disposiciones citadas y los
artículos 1, 7, 10, 11 de la Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales; 1, 2, 6 letra f), 7,
24 y 58 de la Ley de Acceso a la Información Pública; 216, 217, 218 y 272 del Código Procesal
Civil y Mercantil, 31, 32, 33 y 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
emitida el catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicada en el Diario Oficial
número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y ocho, ordenamiento de
aplicación al presente proceso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa vigente, a nombre de la República, esta Sala FALLA:
A. Declarar que no existen los vicios de ilegalidad respecto de los siguientes actos
administrativos:
1) Resolución de las diez horas con veinte minutos del ocho de julio de dos mil quince
mediante la cual se revocó la resolución del Oficial de Información del BDES apelada por no
estar apegada a derecho y ordenó al BDES que, por medio de su Oficial de Información
permitiera a la señora GMRM el acceso a la información pública solicitada entregándole en el
plazo de diez días hábiles contados a partir de la notificación de la resolución, el acuerdo o
documento mediante el cual el Consejo de Administración del Fideicomiso de Obligaciones
Previsionales, en donde se detalla que ordenó la supuesta emisión de certificados de inversión
previsional por la cantidad de ciento once millones de dólares a un interés del tres por ciento.
2) Resolución de las ocho horas con veinte minutos del cinco de octubre de dos mil
quince, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de revocatoria contra la resolución descrita
en el literal que antecede y ordenó el cumplimiento de la misma.
B. Dejar sin efecto la medida cautelar otorgada mediante auto de folios 47 al 49.
C. Condenar en costas a la parte actora conforme al derecho común.
D. Devolver el expediente administrativo a su lugar de origen.
E. Entregar certificación de esta sentencia a la autoridad demandada y a la representación
fiscal.
NOTIFÍQUESE.-
DAFNE S. ---- DUEÑAS ---- P. VELASQUEZ C.------ S. L. RIV. MARQUEZ------
PRONUNCIADO POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y EL SEÑOR MAGISTRADO QUE
LO SUSCRIBEN.-------M. A.V.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
