Sentencia Nº 439-2007 de Sala de lo Contencioso Administrativo, 30-09-2019
| Sentido del fallo | DECLARATORIA DE LEGALIDAD E ILEGALIDAD |
| Emisor | Sala de lo Contencioso Administrativo |
| Fecha | 30 Septiembre 2019 |
| Materia | ADMINISTRATIVO |
| Número de sentencia | 439-2007 |
439-2007
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las catorce horas con cincuenta y tres minutos del treinta de
septiembre de dos mil diecinueve.
El quince de marzo de dos mil diecinueve, se presentó escrito firmado por la licenciada
Elsy Angélica Ramírez Zelaya, apoderada general judicial de los miembros del Tribunal
Sancionador de la Defensoría del Consumidor -en adelante, Tribunal Sancionador- [folio 292];
por medio del cual, solicitó intervención en el presente proceso bajo la calidad en que actúa,
adjuntó documentación con la que legitima su personería y remitió el expediente administrativo
relacionado con el presente caso que fue requerido por esta Sala en auto de las catorce horas con
cincuenta minutos del quince de febrero del presente año.
Luego, el veintisiete de agosto de dos mil diecinueve, se recibieron el oficio número 1193,
suscrito por la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia [folio
306]; y la esquela de notificación por parte de la misma Sala [folio 308]; en ambos escritos, se
comunicó la resolución de las diez horas con cuatro minutos del veintiocho de junio de dos mil
diecinueve, emitida por la Sala de Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el proceso
de amparo con referencia 462-2015. La resolución antes descrita -entre otras cosas- ordenó a esta
Sala emitir resolución que ponga fin al presente proceso contencioso administrativo, con base en
los parámetros señalados en la sentencia dictada en el referido proceso de amparo, de fecha
diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Finalmente, el trece de septiembre de dos mil diecinueve, se presentó escrito firmado por
los abogados Ricardo Antonio Mena Guerra, Henry Salvador Orellana Sánchez y José Adán
Lemus Valle, apoderados generales judiciales de Scotiabank El Salvador, Sociedad Anónima
[folios 309 al 311], por medio del cual actualizaron la personería con la que actúan y solicitaron
que esta Sala inaplique la resolución dictada por la Sala de lo Constitucional el veintiocho de
junio del presente año, descrita en el párrafo precedente.
Sobre la última petición de los apoderados de la parte actora, se desarrollarán
consideraciones más adelante. Sin embargo, esta Sala no pretende desconocer el mandato judicial
dictado por la Sala de lo Constitucional, por lo que, en cumplimiento a lo ordenado, se procederá
a emitir la sentencia que corresponde.
El presente proceso contencioso administrativo ha sido promovido por Scotiabank El
Salvador, Sociedad Anónima, que se abrevia Scotiabank El Salvador, S.A.-en adelante,
Scotiabank-, por medio de sus apoderados generales judiciales, abogados Roberto Girón Flores,
Martín Salvador Morales Somoza y Martín Francisco Jiménez Moreno, quienes posteriormente
fueron sustituidos por los abogados Miguel Arturo Girón Flores y Erla Carolina Rodas Espinoza
y éstos, a su vez, fueron sustituidos por los abogados Ricardo Antonio Mena Guerra, Henry
Salvador Orellana Sánchez y José Adán Lemus Valle; contra el Tribunal Sancionador por la
emisión del siguiente acto administrativo:
Resolución de las trece horas con cincuenta minutos del diez de octubre de dos mil siete,
mediante la cual: (i) se impuso multa a Scotiabank por la cantidad de ciento cincuenta y un mil
seiscientos cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de América ($151, 656.00), por la
infracción al artículo 44 letra d) de la Ley de Protección al Consumidor -en adelante LPC-; (ii) se
le ordenó reintegrar la cantidad de ciento veintidós mil setecientos sesenta dólares de los Estados
Unidos de América ($122,760.00), por cobros realizados en concepto de recargo por inactividad
a las cuentas de ahorro con saldos iguales o mayores (sic)de veinte dólares durante los meses de
diciembre de dos mil cinco a octubre de dos mil seis; (iii) se le ordenó reintegrar la cantidad de
tres mil seiscientos noventa dólares con setenta y dos centavos de dólar de los Estados Unidos de
América ($3,690.72), por cobros realizados en concepto de comisión por manejo de cuentas de
ahorro con saldos iguales o mayores de veinte dólares durante los meses de diciembre de dos mil
cinco a octubre de dos mil seis.
Han intervenido en este proceso: la parte actora de la forma indicada; el Tribunal
Sancionador, como autoridad demandada, compareciendo inicialmente de forma colegiada y
posteriormente por medio de su apoderada general judicial, licenciada Elsy Angélica Ramírez
Zelaya; y, los licenciados Flor de María Elías Guevara, Julio César Cueva Trejo y Sandra
Mercedes Garzona Acosta, en calidad de agentes auxiliares delegados por el Fiscal General de la
República.
LEÍDOS LOS AUTOS, Y CONSIDERANDO:
I. El día diecinueve de diciembre de dos mil seis, la Presidenta de la Defensoría del
Consumidor, presentó denuncia contra Scotiabank ante el Tribunal Sancionador. En la misma,
dicha autoridad expuso que se había solicitado información a la Superintendencia del Sistema
Financiero -en adelante, SSF- sobre el cobro del recargo por inactividad en cuentas de ahorro,
efectuado por diferentes bancos, desde el mes de diciembre de dos mil cinco hasta octubre de dos
mil seis.
A partir de la información remitida por la SSF, la Presidenta de la Defensoría del
Consumidor verificó que Scotiabank realizó cobros en concepto de recargo por inactividad a
ocho mil setenta y cuatro ahorrantes desde el mes de diciembre de dos mil cinco hasta octubre de
dos mil seis.
El cobro por inactividad, a juicio de la Presidenta de la Defensoría del Consumidor, no
tenía base jurídica, utilizando en su argumentación la LPC y las Normas para la Publicación del
Arancel de las Operaciones de Servicios Bancarios emitidas por la SSF -llamadas normas
prudenciales-. Aunado a lo anterior, denunció también que Scotiabank, además del recargo por
inactividad de cuentas de ahorro, cobraba también comisiones por manejo de cuentas de ahorro lo
cual, según la referida Presidenta, era un doble cobro; en síntesis, en la denuncia se invocó la
violación a los artículos 20 letra e), 18 letra c) y 19 letra a) todos de la LPC.
Luego de ello, el Tribunal Sancionador admitió la denuncia presentada mediante
resolución de fecha diez de enero de dos mil siete; y posterior al trámite de ley, se emitió el acto
administrativo hoy impugnado.
En su escrito de demanda, los apoderados de la sociedad actora, señalaron como vicios de
ilegalidad de la resolución controvertida -en síntesis- los siguientes:(a)vulneración a la seguridad
jurídica, al haber aplicado ilegalmente el artículo 19 letra a) de la LPC a contratos que surgieron
con anterioridad a la vigencia de dicha ley, incumpliendo además el artículo 168 inciso segundo
de la LPC; (b)violación al derecho a la propiedad, por haber impuesto una sanción de multa
menoscabando el patrimonio de su mandante; (c) vulneración al debido proceso administrativo
por infringir los principios de culpabilidad, legalidad y tipicidad, al haber atribuido una infracción
por una conducta que estaba legalmente permitida según normativa bancaria emitida por la SSF;
y (d) violación al principio de irretroactividad, por haber aplicado erróneamente el Decreto
Ejecutivo número ochenta y tres para calcular el monto de la sanción impuesta.
De esta manera, la parte actora solicitó se admitiera la demanda, se le diera el trámite de
ley correspondiente y en sentencia definitiva se estableciera la ilegalidad del acto administrativo
impugnado. Además, solicitó la suspensión provisional de la ejecución de los efectos del referido
acto.
II. La demanda fue admitida, según consta en auto de las quince horas con cinco minutos
del veintiséis de marzo de dos mil ocho [folio 76]. Se tuvo por parte actora a Scotiabank El
Salvador, Sociedad Anónima; se requirió al Tribunal Sancionador que rindiera el informe que
regula el artículo 20 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa emitida el catorce
de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicada en el Diario Oficial número
doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de
diciembre de mil novecientos setenta y ocho -en adelante LJCA- [ordenamiento hoy derogado
pero de aplicación al presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa vigente] y la remisión del expediente administrativo relacionado con
el presente caso.
Asimismo, se mandó a oír a dicha autoridad a efecto que se pronunciara sobre la
procedencia de la suspensión provisional de la ejecución de los efectos del acto administrativo
impugnado.
III. En auto de las quince horas con cincuenta minutos del diecinueve de febrero de dos
mil nueve [folio 87], se tuvo por parte demandada al Tribunal Sancionador y por rendido el
informe requerido a dicha autoridad, en el cual confirmó la existencia del acto cuestionado.
Luego, en auto de las quince horas con dos minutos del veintisiete de agosto de dos mil
diez [folios 116 al 120], se suspendió provisionalmente la ejecución de los efectos del acto
administrativo impugnado, en el sentido que la autoridad demandada, en el transcurso del
presente proceso, no podría exigir a la parte actora el pago de la multa impuesta y el reintegro de
los cobros realizados en concepto de recargo por inactividad y de comisión por manejo de
cuentas de ahorro.
Posteriormente, mediante resolución de las quince horas con cuatro minutos del
veintisiete de agosto de dos mil diez [folio 121], se dio intervención a los licenciados Miguel
Arturo Girón Flores y Erla Carolina Rodas Espinoza, en calidad de apoderados generales
judiciales de Scotiabank El Salvador, Sociedad Anónima, en sustitución de los abogados Roberto
Girón Flores, Martín Salvador Morales Somoza y Martín Francisco Jiménez Moreno. Asimismo,
y se ordenó notificar al Fiscal General de la República la existencia del proceso, para los efectos
del artículo 13 de la LJCA.
El Tribunal Sancionador, al rendir el segundo informe, expuso -en síntesis- que lo
establecido por una normativa emitida por la SSF no podía invocarse como eximente para el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en la LPC, con rango de ley formal. En ese sentido,
alegó que, si bien el artículo 64 de la Ley de Bancos otorga libertad a los bancos para establecer
las tasas de interés, comisiones y recargos que cobren a sus clientes, tal facultad tiene como
límites las restricciones que señala la LPC.
Aunado a ello, la referida autoridad manifestó que no era válido que la existencia de una
norma indujese a error al banco demandante puesto que a los profesionales difícilmente se les
podía atribuir un error invencible, respecto del contenido de leyes reguladoras del desarrollo de
sus funciones, porque éstos -expuso dicha autoridad- basan su actividad en el correcto
conocimiento y aplicación de las leyes.
Por otro lado, en lo referente a la vulneración al artículo 168 inciso segundo de la LPC,
argumentó que no se cuestionó la validez del contrato celebrado sino la realización de cobros en
concepto de recargos por inactividad y comisión por manejo de cuentas de ahorro, los cuales se
efectuaron durante el período comprendido entre diciembre de dos mil cinco y octubre de dos mil
seis, es decir, dentro de la vigencia de la LPC.
Finalmente, explicó que el haber utilizado el Decreto Ejecutivo número ochenta y tres en
el cálculo del monto de la multa impuesta, no fue más que un error formal en la cantidad
monetaria de la misma, puesto que siempre se identificó la cantidad de salarios mínimos que se
determinaba como multa.
En razón de lo anterior, la autoridad demandada concluyó que el acto administrativo
impugnado es legal.
IV. Por medio de auto de las quince horas con dos minutos del ocho de julio de dos mil
once [folio 136], se tuvo por rendido el informe justificativo requerido al Tribunal Sancionador,
se abrió a pruebas el proceso por el término de ley, de conformidad al artículo 26 de la LJCA; y
se dio intervención a la licenciada Flor de María Elías Guevara, en calidad de agente auxiliar
delegada por el Fiscal General de la República.
Ambas partes manifestaron que la prueba en que fundamentan sus argumentos puede
verificarse en la documentación que consta en el expediente administrativo relacionado con el
caso, remitido oportunamente por la autoridad demandada.
V. Mediante resoluciones de las quince horas con seis minutos del doce de enero de dos
mil doce [folio 143], de las quince horas con doce minutos del quince de mayo de dos mil doce
[folio 151] y de las catorce horas con dos minutos del diecinueve de octubre de dos mil doce
[folio 167] se corrieron los traslados que ordena el artículo 28 de la LJCA, con los siguientes
resultados:
a) La parte actora reiteró lo expuesto en su escrito de demanda.
b) La autoridad demandada desarrolló -con mayor brevedad-, los argumentos vertidos en
su informe justificativo.
c) La representación fiscal concluyó que el acto administrativo dictado por el Tribunal
Sancionador es legal, por estar apegado a derecho.
VI. Previo a efectuar el análisis sobre el acto impugnado, es preciso aclarar lo siguiente:
1. Esta Sala emitió sentencia en el presente proceso el treinta de mayo de dos mil trece, en
la que, después de analizar la LPC y demás normativas citadas por la sociedad actora, y hacer los
razonamientos correspondientes, estimó que en el presente caso existía un error de prohibición
inducido por la administración, ya que las “Normas para la publicación del arancel de las
operaciones y servicios bancarios” [en lo sucesivo, NPB4-21], cuyo artículo 5 reconoce la
inactividad de los depósitos como un hecho generador de un recargo, a pesar de estar en aparente
contradicción con la LPC, era una norma vigente dictada por la SSF y por ende, de obligatorio
cumplimiento para todos los operadores bancarios; en ese sentido, este tribunal concluyó que el
banco demandante actuó carente de dolo y culpa al aplicar la norma técnica correspondiente,
dictada por el ente que le regula y vigila sus actuaciones; en consecuencia, se declaró ilegal el
acto administrativo emitido por el Tribunal Sancionador.
Sin embargo, la Presidenta de la Defensoría del Consumidor presentó demanda de amparo
ante la Sala de lo Constitucional, contra la sentencia pronunciada en el presente proceso,
alegando -en esencia- que la interpretación realizada por esta Sala vulneró el derecho de
propiedad de los consumidores, debido que se le dio prevalencia a una norma infra-legal en
detrimento de la aplicación de la LPC que prohíbe el cobro de comisiones o recargos no pactados
ni permitidos en la ley.
La Sala de lo Constitucional, después de tramitar el proceso de amparo identificado bajo
la referencia 462-2015 pronunció sentencia a las diez horas con cuatro minutos del diecinueve de
marzo de dos mil dieciocho, en la que razonó que: «…la SCA no estableció porqué existía error
de prohibición. Más bien, la SCA se limitó a determinar que Scotiabank estaba sujeto al control
de la SSF (…) por lo que, al haber tenido aquel la confianza y certeza de estar actuando
correctamente, quedaba justificaba [sic] la aplicación de la NPB4-21…»; por lo anterior,
continuó expresando que «…el caso sometido a conocimiento de la SCA, en realidad, fue
resuelto dándole aplicación preferente a una supuesta ley especial obligatoria sobre la LPC…»
desarrollando seguidamente consideraciones en torno a la jerarquía normativa respecto a las
normas en controversia [folio251 frente].
Asimismo, refirió que «[s]i bien la SCA es competente para revisar, a requerimiento del
justiciable, la legalidad de los actos emitidos en un procedimiento administrativo sancionador,
no está habilitada para desconocer la fuerza jurídica de las distintas fuentes normativas.
Asimismo, aunque la SCA es competente para hacer un examen de culpabilidad de la parte
demandada en un proceso administrativo sancionador y, con base en ello, establecer la
existencia o no de un error de prohibición, en caso de comprobarse éste ello solo implicará la
exclusión o disminución de la responsabilidad y, como consecuencia de ello, que no se impondrá
sanción alguna o esta [sic]se atenuaría…» [folios 252].
De este modo, declaró ha lugar el amparo solicitado por la Presidenta de la Defensoría del
Consumidor; y como efecto restitutorio dejó sin efecto la sentencia en virtud de la cual esta Sala
declaró la ilegalidad de la resolución pronunciada por el Tribunal Sancionador -supra detallada- y
todos los actos derivados de la aludida sentencia, debiendo retrotraerse el proceso contencioso
administrativo hasta antes de la emisión de la referida resolución, con el objeto de que este
tribunal emitiera nuevamente sentencia en el presente caso, acoplándose a los parámetros de
constitucionalidad indicados en el amparo.
2. Posteriormente, en la fase de cumplimiento de la sentencia de amparo antes descrita,
mediante resolución del trece de febrero de dos mil diecinueve, la Sala de lo Constitucional
requirió que se informara si se había emitido la nueva sentencia ordenada.
Al respecto, en informe con fecha quince de marzo de dos mil diecinueve, esta Sala
expresó que el presente proceso se encontraba en fase de estudio y para mejor proveer se había
requerido nuevamente al Tribunal Sancionador el expediente administrativo relacionado con el
caso, puesto que en la sentencia que fue objeto de amparo únicamente se analizó uno de los
motivos de ilegalidad -el relativo a la vulneración al principio de culpabilidad-, y por el principio
de congruencia era necesario pronunciarse sobre los demás vicios de ilegalidad que fueron
invocados por Scotiabank en su demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Sin embargo, en resolución del veintiocho de junio de dos mil diecinueve [citada al inicio
de la presente sentencia], la Sala de lo Constitucional manifestó que este tribunal «…pretende
extender su análisis más allá del supuesto error de prohibición en el que habría incurrido la
sociedad Scotiabank, S.A., por la “aparente” contradicción entre el art. 5 de la NPB4-21 y los
arts. 19 letra a) y letra e) de la [LPC] sobre el que se pronunció esta Sala en la aludida sentencia
de amparo. No obstante, es preciso indicar a la SCA que, si bien el efecto material de dicho
pronunciamiento ordenó que esta emitiera una nueva resolución definitiva sobre el asunto, dicha
autoridad debe circunscribirse al objeto de este amparo. Por consiguiente, la SCA no está
habilitada para pronunciarse sobre los puntos que no fueron controvertidos en el amparo»
(resaltado propio) [folios 307].
Sobre la anterior resolución, los apoderados de la parte actora han solicitado que este
tribunal la inaplique e informaron que de la misma interpusieron recurso de revocatoria ante la
Sala de lo Constitucional.
Pese a lo anterior, y en aras de cumplir el efecto restitutorio de la sentencia de amparo
antes descrita dentro del plazo otorgado para tal efecto, esta Sala desea señalar que el
razonamiento del Tribunal Constitucional, anteriormente transcrito, presenta algunos problemas
jurídicos a considerar:
(i) El artículo 172 de la Constitución de la República, erige la jurisdicción contencioso
exclusivamente a esta jurisdicción, el conocimiento de las controversias que se susciten en
relación con la legalidad de los actos de la Administración Pública.
(ii) En ejercicio de tal competencia material y constitucional, los administrados presentan
una demanda contra determinadas actuaciones, actos y omisiones de la Administración Pública,
en la que exponen los derechos protegidos o disposiciones generales que se consideran
violentados; es decir, la causa de pedir o motivos de ilegalidad, con lo cual, limitan jurídicamente
el objeto de análisis que esta Sala deberá resolver en la jurisdicción contencioso administrativa.
La importancia de lo apuntado es fundamental en el desarrollo constitucional de la
jurisdicción, puesto que, en virtud de dicha competencia y en aplicación del principio de
congruencia, esta Sala está obligada a resolver los agravios que plantea el administrado, para
asegurar una tutela judicial efectiva; por ello, quien debe resolver los motivos de ilegalidad es el
únicamente la Sala de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, este tribunal ha sostenido reiteradamente que, de
estimarse en la sentencia correspondiente uno de los motivos de ilegalidad invocados por los
peticionarios, la mayoría de las veces se vuelve innecesario el examen de otros vicios
reclamados. En la sentencia dictada en el presente proceso y que fue objeto de amparo, se dictó
una resolución estimatoria de la pretensión, basada exclusivamente en uno de los vicios alegados
por la demandante, por ello no fue necesario un examen adicional de legalidad. En el sentido
dicho, una vez comprobada la existencia de un vicio en el acto originario, consistente una
vulneración al principio de culpabilidad, esta Sala consideró inoficioso continuar el examen sobre
los demás alegatos de ilegalidad planteados.
(iii) El efecto restitutorio de la orden emitida por la Sala de lo Constitucional en el proceso
de amparo vinculado a este proceso contencioso administrativo fue el siguiente: «[d]éjase sin
efecto la sentencia en virtud de la cual la Sala de lo Contencioso Administrativo declaró la
ilegalidad de la resolución emitida por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor el 10-X-2007 y todos los actos derivados del acto reclamado, debiendo retrotraerse
el proceso contencioso administrativo en cuestión hasta antes de la emisión de la referida
resolución, con el objeto de que la autoridad demandada emita nuevamente un pronunciamiento
definitivo de conformidad con los parámetros de constitucionalidad establecidos en esta
sentencia» [folio 253 frente].
El amparo en referencia se limitó [lógicamente y bajo el principio de congruencia] a
determinar que esta Sala estableció erróneamente la existencia de un error de prohibición, con
base en una interpretación indebida de un conflicto normativo entre la NPB4-21 y la LPC y que,
a partir de ello, con la improcedente declaratoria de ilegalidad del acto administrativo impugnado,
se vulneró el derecho a la propiedad de los consumidores.
Por tanto, los parámetros de constitucionalidad que servirán de guía para cumplir con el
efecto restitutorio ordenado, se circunscriben exclusivamente en analizar el principio de
culpabilidad respecto a la procedencia -o no- de un error de prohibición sobre la infracción
atribuida a Scotiabank, bajo los términos expuestos por la Sala de lo Constitucional en la
sentencia de amparo.
No obstante, con base en el principio de congruencia y el derecho a la protección
jurisdiccional, esta Sala tiene el deber de resolver lo solicitado, y la obligación de pronunciarse
sobre los demás vicios de ilegalidad que fueron alegados por la actora en su escrito de demanda y
que no se resolvieron en la sentencia amparada; puesto que se trata de una competencia especial y
constitucional que no puede verse limitada por el máximo Tribunal Constitucional, ya que con
ello se estaría inobservando la Constitución misma.
En congruencia con lo señalado, la misma Sala de lo Constitucional ha reconocido en su
jurisprudencia que una omisión del pronunciamiento jurisdiccional frente a una petición que tiene
por objeto el análisis sobre la situación jurídica del impetrante, puede tener incidencia en sus
derechos fundamentales. Por ello, se reconoce que el derecho a la protección jurisdiccional
implica que el órgano decisor -en este caso, esta Sala- se pronuncie sobre todos y cada uno de los
puntos alegados por el peticionario [sentencia emitida en el proceso de hábeas corpus con
referencia 66-2010, de fecha 18/VIII/2010, retomada en la sentencia dictada en el proceso de
amparo con referencia 368-2009, de fecha 10/XI/2010].
3. En virtud de lo expuesto y con el objeto de respetar tanto los parámetros
constitucionales establecidos por la Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo, como
también cumplir con la función constitucionalmente asignada y respetar el principio de
congruencia, la seguridad jurídica y el derecho a la protección jurisdiccional de la sociedad
demandante, este Tribunal considera procedente efectuar el análisis de la presente sentencia
respecto a todos los motivos de ilegalidad invocados por la parte actora, en el siguiente orden
lógico: (a) violación a la seguridad jurídica y al artículo 168 inciso segundo de la LPC(VII);
(b)vulneración al debido proceso administrativo por infringir los principios de culpabilidad,
legalidad y tipicidad(VIII); y (c) violación al derecho a la propiedad y al principio de
irretroactividad (IX).
Asimismo, será desestimada la solicitud invocada por los apoderados de la parte
impetrante, sobre declarar inaplicable la resolución de la Sala de lo Constitucional; puesto que se
dará cumplimiento a lo ordenado por dicho tribunal, pero bajo los parámetros anteriormente
expuestos.
VII. Violación a la seguridad jurídica y al artículo 168 inciso segundo de la LPC.
A. La parte actora manifestó que «[e]xiste violación al Art. 168 L. PC, ya que el Tribunal
Sancionador expresamente reconoce que hubo incumplimiento al Art. 19 letra “a” LPC, que a
tenor literal dice: “a) cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos que hubiesen sido
convenidos con el consumidor, en los términos y formas establecidos en el contrato y conforme a
la ley”. Se parte de la base, en el supuesto legal citado, que ha habido contrato entre el
proveedor de servicios financieros y el usuario, en el que se ha pactado la forma en que se
cobrarían los intereses, comisiones y recargos. El Tribunal Sancionador olvida que el Artículo
168 Inc. 2° LPC, establece que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia
de esta ley. -LPC. -, se mantendrán hasta la finalización del plazo estipulado en cada uno de
ellos (…) Lo que significa que los contratos existentes antes de la entrada en vigencia de la
LPC., mantienen su validez…» [folio 12 vuelto].
En ese sentido, señaló que «[h]ay una ausencia absoluta de motivación en la resolución
final del Tribunal Sancionador, acerca del tiempo en que se celebraron los contratos de Cuentas
de Ahorro a la Vista en los que se aplicaron los recargos y comisiones. Sin embargo, esos
contratos, según revela la información que proporcionó la [SSF], que ofreció la Presidenta de la
D.C. [Defensoría del Consumidor] y que ha sido ocupada por la autoridad demandada, son
anteriores a la entrada en vigencia de la [LPC]» [folio 13 frente].
Por tanto, alegó que la autoridad demandada «…ha infringido el derecho a la seguridad
jurídica (…) al haber aplicado ilegalmente el art. 19 letra “a” de la [LPC] de (sic) para el
análisis de los hechos tenidos como infracción incumplimiento lo dispuesto por el art. 168 inc.
Segundo de la citada ley» [folio 15 frente].
B. Por su parte, el Tribunal Sancionador refirió que el artículo 168 inciso segundo de la
LPC «…si bien promueve la continuidad de la vigencia de los mismos a nivel temporal no
excluye la posibilidad de que los efectos derivados de esas contrataciones puedan ser sujetos a
control judicial o administrativo»; en ese sentido, explicó que «[e]n el presente caso, no se
cuestiona la validez del contrato celebrado, sino lo que se analizó y resolvió por este Tribunal
fue el cobro a los consumidores del recargo por inactividad de cuentas de ahorro con
fundamento en una normativa infralegal contraria a la LPC vigente a partir de octubre de 2005»
[folio 132 frente].
Por ello, razonó lo siguiente: «…independientemente de la fecha de suscripción del
contrato, la [LPC] es plenamente aplicable a los actos que se susciten a partir de su vigencia.
Fue precisamente desde esa perspectiva que en las resoluciones que hoy se cuestionan, este
Tribunal consideró que independientemente que los contratos fuesen suscritos antes de la
vigencia de la actual ley, el cobro por inactividad de las cuentas de ahorro durante el período
comprendido de diciembre de 2005 a octubre de 2006, se realizó en contravención a la actual
Ley de Protección al Consumidor; por ende, dicho cobro podía configurarse como la infracción
prevista en el artículo 44 letra e) LPC» [folios 132].
C. Precisadas las posiciones jurídicas sobre la controversia, esta Sala realiza las siguientes
consideraciones:
El argumento del actor se centra en plantear que, de conformidad al artículo 168 inciso
segundo de la LPC, hay una aplicación retroactiva de la infracción atribuida partiendo de la fecha
de suscripción de los contratos que celebró con los consumidores afectados. No obstante, el
Tribunal Sancionador tomó como fecha de referencia el momento en que se efectuaron los cobros
cuestionados.
Según se verifica en la denuncia interpuesta por la Presidenta de la Defensoría del
Consumidor, se consideró que la conducta atribuida a Scotiabank«…conforme al artículo 44
literal d), se califica como infracción muy grave: d) “Cobrar intereses, comisiones o recargos en
contravención a las disposiciones de esta ley y demás aplicables al consumo de bienes o
prestación de servicios»[folio 6 frente del expediente administrativo relacionado con el presente
caso].
Consecuentemente, mediante auto de las diez horas del diez de enero de dos mil siete, el
Tribunal Sancionador admitió la denuncia presentada y dio inicio al procedimiento sancionatorio
contra Scotiabank por la conducta regulada en el artículo 44 letra d) de la LPC antes citado
[folios 42 y 43 del expediente administrativo].
Y finalmente, en el acto administrativo impugnado, la autoridad demandada concluyó que
Scotiabank«…ha realizado en contravención a la LPC, cobros en concepto de recargo por
inactividad en cuentas de ahorro con saldos iguales o mayores (sic) de veinte dólares, durante
los meses de diciembre de dos mil cinco a octubre de dos mil seis, por el monto de $122,760.00,
incurriendo en infracción al art. 44 de la [LPC]»; y además que «…cobró en concepto de
comisión por manejo de cuentas de ahorro, en cuentas con saldos iguales o mayores de veinte
dólares durante los m eses de diciembre de dos mil cinco a octubre de dos mil seis, un monto de
$3,690.72, lo cual es contrario a lo estipulado en el art. 20 letra e) de la [LPC], y por tanto
configura la infracción muy grave establecida en el Art. 44 letra d) de la [LPC]»(resaltado
propio) [folio 104 vuelto del expediente administrativo].
De lo anteriormente citado, esta Sala observa que la conducta cuestionada durante todo el
procedimiento administrativo instruido contra Scotiabank, fue realizar cobros en concepto de
recargo por inactividad y por manejo de cuentas de ahorro, en contravención a los artículos 19
letra a) y 20 letra e) -respectivamente-, ambos incorporados en la LPC emitida mediante Decreto
Legislativo número setecientos setenta y seis, del dieciocho de julio de dos mil cinco, publicada
en el Diario Oficial número ciento sesenta y seis, Tomo número trescientos sesenta y ocho, del
ocho de septiembre de dos mil cinco, y que entró en vigencia el ocho de octubre de dos mil cinco
[aplicable al presente caso sin las reformas del Decreto Legislativo número doscientos ochenta y
seis, de fecha treinta y uno de enero de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial número
treinta y cuatro Tomo número trescientos noventa y ocho, de fecha diecinueve de febrero de dos
mil trece; y del Decreto Legislativo número cincuenta y uno, de fecha cinco de julio de dos mil
dieciocho, publicado en el Diario Oficial número ciento cuarenta y uno, Tomo número
cuatrocientos veinte, de fecha treinta de julio de dos mil dieciocho].
Pese a que ante esta sede se ha invocado la ausencia de tipicidad y culpabilidad respecto a
los recargos por inactividad [lo cual, se analizará en el siguiente romano], es importante en este
punto destacar que el objeto de la infracción fue la acción de realizar cobros contrarios a la LPC.
Es decir, lo que la Administración sancionadora valoró, en este caso específico, no fue que dichos
cobros se encontraran contemplados -o no- en los documentos contractuales, sino que los
mismos, aun cuando estuvieran en los respectivos contratos, eran prácticas perjudiciales para los
ahorrantes de Scotiabank.
De este modo, el artículo 168 inciso segundo de la LPC, al regular que los contratos
suscritos previo a la vigencia de dicha ley se mantendrán hasta la finalización del plazo, salvo que
las partes decidan darlos por terminado anticipadamente; no supone un blindaje que habilite
perpetuar prácticas abusivas en perjuicio de los consumidores durante todo el plazo de un
contrato. Sino que debe entenderse en armonía al sistema jurídico del cual se nutre, en
consecuencia, este artículo busca proteger las condiciones pactadas previo a la LPC del dos mil
cinco, pero las acciones que devengan de las cláusulas contractuales, durante la vigencia de la
referida norma, deberán entenderse condicionadas al cumplimiento armónico de las demás
obligaciones y prohibiciones legales que contempla la ley. Y en caso que el contrato prevea
acciones que ejecutan las cláusulas contractuales, tales como el cobro por inactividad o por
manejo de cuenta, cuando el monto de la cuenta es mayor al mínimo establecido para su apertura;
deberán entenderse como no escritas, por ser contrarias a la norma especial de consumo.
Bajo esta misma inteligencia se ha pronunciado la Sala de lo Constitucional, al afirmar lo
siguiente: «…el objeto del art. 168 inc. 2º de la LPC (…) es el de garantizar el respeto de los
plazos y otras condiciones pactadas en los contratos otorgados con anterioridad a la LPC, no el
de avalar prácticas abusivas contra los consumidores, con base en cláusulas contractuales
contrarias a dicha ley. Ello es acorde al art. 5 inc. 1º de la LPC, el cual establece que los
derechos conferidos a los consumidores son irrenunciables y que no cabe alegar costumbres,
usos o prácticas, convenios o estipulaciones en contrario» [Sentencia de Amparo 138-2015 de
las nueve horas con cincuenta y un minutos del día trece de enero de dos mil diecisiete].
Por tal razón es que, para invocar el amparo del artículo 168 inciso segundo de la LPC,
debe verificarse el tipo de conducta infractora que se atribuye en cada caso concreto y el
momento temporal en que la misma se realizó. En el presente caso, ha quedado determinado que
los cobros hechos a los consumidores afectados se realizaron en el período entre diciembre de dos
mil cinco hasta octubre de dos mil seis; por tanto, les resulta aplicable la LPC vigente desde el
ocho de octubre de dos mil cinco, siempre que se compruebe que dichos cobros, son contrarios a
la ley de consumo.
En consideración de lo expuesto, esta Sala concluye que no ha existido una aplicación
retroactiva de la LPC y, en consecuencia, no se verifica una vulneración a la seguridad jurídica
del banco impetrante.
VIII. Violación al debido proceso administrativo.
A. Los apoderados de la sociedad actora explicaron que «…la infracción muy grave
atribuida a nuestra mandante, contenida en el artículo 44 letra “d” de la [LPC] (…) reza: “d)
Cobrar intereses, comisiones o recargos en contravención a las disposiciones de esta ley y
demás aplicables al consumo de bienes o prestación de servicios” (…) La estructura de la
infracción en comento, es un ejemplo bastante claro de lo que sería una “ley penal en blanco”
ya que la acción -cobrar intereses, comisiones o recargos- debe de integrarse con otras normas
para cobrar sentido, para el caso, en cuanto a su ilicitud. O sea, cobrar intereses, comisiones o
recargos es lícito, salvo que se hagan en contravención, y señala dos condiciones concatenadas
para conocer ¿a qué? [sic] debe contravenirse para entrar en terreno de lo ilícito: a) debe
contravenirse a las disposiciones de “esta” ley, es decir, de la[LPC] en lo que éstas regulen
acerca del cobro de intereses, comisiones o recargos, y b) debe contravenirse a las “demás” -
disposiciones- aplicables al consumo de bienes o prestación de servicios...» (mayúsculas
suprimidas) [folios 5].
En relación a lo anterior, señalaron que «…la autoridad demandada omite en su análisis
el segundo supuesto o condición que prevé el tipo de la infracción (…) [e]sa segunda condición
se refiere a las “demás” disposiciones aplicables que deben de haberse controvertido para que
se configure la infracción del art. 44 letra “d” LPC…» [folio 5 vuelto].
Por ello, argumentaron lo siguiente: «…los Bancos sí tienen una regulación específica: la
concreto en regularlas. Pero mucho más interesante resulta verificar el contenido del inciso final
del art. 66 de dicha normativa: “La Superintendencia deberá emitir las disposiciones que
permitan la aplicación de este Capítulo. Así mismo [sic] vigilará el cumplimiento de dichas
disposiciones y sancionará la violación a las mismas, así como los casos en que las
publicaciones sean equívocas o induzcan a error”» [folio 6 frente].
A partir de la disposición citada, refirieron que «[l]a [SSF] en virtud de la Ley tiene
facultad para emitir disposiciones que permitan la aplicación del Capítulo IV, del Título Tercero
de la Ley de Bancos, que incluye la regularización de las tasas de interés, comisiones y recargos.
Esta facultad se traduce en instructivos y órdenes que se hacen del conocimiento de los Bancos
para su cumplimiento, ejemplo de lo cual es el instructivo “Normas para la publicación del
arancel de las operaciones y servicios bancarios” [NPB4-21] cuya existencia reconoce la
autoridad demandada (…)[e]ste instructivo expresamente conceptualiza lo que debe entenderse
por “recargo” y sobre todo, señala un ejemplo casuístico de cuando (sic) puede aplicarse (…)
nuestra mandante estaba legitimada para hacer el recargo por inactividad, lo cual estaba
conforme a disposiciones emitidas por la [SSF], que había verificado su cumplimiento mes a
mes y que nada ha dicho hasta la fecha que sugiera al menos que se haya cometido
incumplimiento a lo regulado por la Ley de Bancos o sus mismos instructivos…» (resaltado
propio y mayúsculas suprimidas) [folios 6].
Aunado a lo expuesto, manifestaron lo siguiente: «[n]o actúa con dolo o culpa aquel que
cree razonablemente que procede lícitamente. No es atribuible, aún a título de culpa -falta de
diligencia o negligencia, infracción al deber de cuidado-, una infracción si se tiene la
conciencia de actuar conforme al ordenamiento jurídico, cuando no le es exigible la
superación de tal estado de error. La complejidad del razonamiento presentado por el Tribunal
Sancionador para concluir porqué (sic)debe, a un su [sic] criterio, preferirse a las disposiciones
de la [LPC] y desechar lo que señalaba el instructivo emitido por la [SSF], es una prueba
irrefutable de lo valedera que resulta la conducta de nuestra mandante que honradamente estaba
segura de actuar al amparo de la Ley -Ley de Bancos y Normas dictadas por la [SSF]-.
Recordemos que los particulares normalmente no están en posición de cuestionar las leyes y
disposiciones normativas, y decidir cual(sic)aplica y cual no» (resaltado propio) [folios 10
vuelto y 11 frente].
Agregando además que «…ni aún la [SSF] que supuestamente debe de hacer cumplir con
la Constitución y las leyes actuó en forma expedita para adecuar el marco normativo por ella
estructurado a los Bancos a quienes supervisa, a la novedosa [LPC]. Prueba de ello es que hasta
el mes de diciembre del año 2006, reforma el instructivo contentivo de la disposición que
posibilitaba el cobro del recargo por inactividad…» [folio 11 frente].
B. Por su parte, el Tribunal Sancionador acotó que «…las normas emitidas por entidades
como la [SSF] son normas pero éstas no pueden oponerse o exceder al contenido de una ley
formal. Por tal razón, a pesar de no ser función ni competencia de este Tri bunal estalecer (sic) la
legalidad del contenido de dichas normas, era necesario cuál es su posición frente a una
regulación expresa de la [LPC] a efecto de resolver el caso concreto. Fue así que se concluyó
que no podía invocarse la existencia de una norma de este rango como eximente para el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en la [LPC], norma que tiene rango de ley formal.
En ese sentido, si bien es cierto que la Ley de Bancos contempla el Art. 64 la libertad que tienen
los bancos para establecer las tasas de interés, comisiones y recargos que cobren a sus clientes,
lo anterior tiene ciertos límites que el mismo legislador ha establecido, se reitera, entre tales
límites se encuentran las restricciones que señala la [LPC]» [folio 130 frente].
De ese modo, a criterio de la autoridad demandada «[n]o es válido que la existencia de la
norma les indujese a error, ya que a los profesionales difícilmente se les puede atribuir un error
invencible, respecto del contenido de leyes -ley formal en este caso- reguladoras del desarrollo
de sus funciones, porque éstos basan su actividad en el correcto conocimiento y aplicación de las
leyes. Desde esta perspectiva, no son aplicables las alegaciones referidas al error excusable en
que la demandante pretende fundamentar la ausencia de dolo o culpa que lo eximen de
responsabilidad, pues si bien es cierto que la doctrina reconoce el error de prohibición y el error
excusable, éste no puede aplicarse a supuestos en que el sujeto, por su posición se encontraba en
la potencialidad de conocer la ilicitud; es decir, esto le era exigible» [folio 131 vuelto].
C. Expuestos los argumentos de ambas partes, esta Sala realiza las siguientes acotaciones:
1. Como punto de inicio, es necesario precisar que, en la parte resolutiva del acto
administrativo impugnado, el Tribunal Sancionador ordenó: «…[s]anciónase al Banco
Scotiabank El Salvador, S.A. con multa de ciento cincuenta y un mil seiscientos cincuenta y seis
dólares de los Estados Unidos de América ($151, 656.00) en concepto de multa por la infracción
al art. 44 letra d) LPC (…) Ordénase la devolución de los cobros realizados en concepto de
recargo por inactividad a las cuentas de ahorro y (…) Ordénase la devolución de los cobros por
comisión por manejo de cuentas de ahorro…» [folio 106 frente del expediente administrativo].
A partir de ello, se advierte que la infracción atribuida y la multa impuesta por el Tribunal
Sancionador fue el resultado del reproche de dos acciones descritas en la LPC: (i) la primera
detallada en el artículo 19 letra a) [cobrar recargos por inactividad en cuentas de ahorro, en
contravención a la ley]; y, (ii) la segunda dispuesta en el artículo 20 letra e) [cobrar comisión por
manejo de cuentas de ahorro cuando su saldo es mayor al mínimo para aperturarlas].
Sin embargo, se advierte que el banco peticionario ha invocado la presunta existencia de
un error de prohibición, únicamente sobre la conducta descrita en la letra a) del artículo 19 de la
LPC, que regula el cobro de recargos a los consumidores, en contraposición al artículo 5 de la
norma técnica NPB4-21. Por lo tanto, conforme al principio de congruencia, en el eventual caso
que se estimara la concurrencia de un error de prohibición, esto únicamente excluirá o
atenuará la responsabilidad del banco impetrante respecto a los cobros efectuados en concepto
de recargo por inactividad, y no respecto a los cobros efectuados por manejo de cuentas de
ahorro con saldos iguales o mayores a veinte dólares -artículo 20 letra e) de la LPC-
2. El ius puniendi del Estado, está concebido como la capacidad de ejercer un control
social coercitivo ante lo constituido como ilícito, se manifiesta en la aplicación de las sanciones
penales por los tribunales de la jurisdicción penal, y en la actuación de la Administración Pública
al imponer sanciones a las conductas calificadas como infracciones por el ordenamiento. Esta
última función administrativa desarrollada en aplicación del ejercicio punitivo, se conoce
técnicamente como potestad sancionadora de la Administración pública.
Como otras potestades de autoridad, ésta se ejerce dentro de un determinado marco
de la República contempla la potestad sancionadora administrativa, respetando el debido proceso,
cuando en su parte pertinente establece que «...la autoridad administrativa podrá sancionar,
mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes,
reglamentos u ordenanzas...» pero, sobre todo, en congruencia con la Constitución y los
fundamentos del Estado Constitucional de Derecho. La potestad sancionadora tiene su límite
máximo en el mandato de legalidad que recoge el inciso primero del artículo 86 de la
Constitución.
Ahora bien, la función represora de la administración no solo encuentra su cimiento en la
permisión abstracta del ius puniendi, sino además, encuentra su fundamento teórico en el marco
del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, que supone también la existencia de una
serie de derechos y un repertorio de principios generales que coadyuvan al buen funcionamiento
de la administración y al interés general; así, algunos de los elementos rectores que por
antonomasia asisten al derecho administrativo sancionador, y que se convierten en directrices
fundamentales para la administración pública son: el de legalidad o la denominada juridicidad,
igualdad, contradicción, proporcionalidad, de non bis in ídem, y de culpabilidad; son derechos y
principios que deben compatibilizarse con la naturaleza del Derecho Administrativo Sancionador,
a fin de potenciar su aplicabilidad en este ámbito.
Dentro del conjunto de postulados esenciales a todo Estado Constitucional de Derecho, y
para el caso en concreto, cabe hacer referencia al principio de culpabilidad. Este principio general
del derecho sancionatorio, está reconocido por el artículo 12 de la Constitución, que prescribe:
«[t]oda persona a quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías
necesarias para su defensa», disposición que es aplicable no solo en el ámbito penal, sino
además en el administrativo sancionador [Sentencia de Inconstitucionalidad 3-92 Ac. 6-92 de las
doce horas del diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos].
En este sentido, la Sala de lo Constitucional respecto al principio de culpabilidad en
materia administrativa sancionadora ha expresado que «[e]l principio de culpabilidad en esta
materia supone el destierro de las diversas formas de responsabilidad objetiva, y rescata la
operatividad de dolo y la culpa como formas de responsabilidad. De igual forma, reconoce la
máxima de una responsabilidad personal por hechos propios, y de forma correlativa un deber
procesal de la Administración de evidenciar este aspecto subjetivo sin tener que utilizar
presunciones legislativas de culpabilidad, es decir, que se veda la posibilidad de una aplicación
automática de las sanciones únicamente en razón del resultado producido»
[Inconstitucionalidad. 18-2008 de las doce horas y veinte minutos del veintinueve de abril de dos
mil trece].
En este orden expositivo, cabe destacar una de las sub-categorías o corolarios del
principio de culpabilidad, en forma precisa, es la responsabilidad por el hecho o responsabilidad
por la acción ilícita como se denomina en la doctrina administrativa sancionadora. Este principio
implica que la sanción únicamente puede recaer a quien en forma dolosa o culposa ha participado
en los hechos que configuran una acción ilícita; así lo expone Nieto al referir que «[e]l gravamen
que la sanción representa solo podrá recaer sobre aquellas [personas] que han participado de
forma dolosa o culposa en los hechos constitutivos de infracción. Por lo tanto no es posible
exigir responsabilidad por la sola existencia de un vínculo personal con el actor o la simple
titularidad de la cosa o actividad en cuyo marco se produce la infracción. La exigencia de
individualización de la sanción supone un veto a la responsabilidad objetiva» [Nieto García, A.
Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 5ª edición totalmente reformada, Madrid:
2012, pp. 329].
Conforme a esta sub-clasificación del principio de culpabilidad solamente responde el
administrado por sus actos propios, de este modo, se repele la posibilidad de construir una
responsabilidad objetiva o basada en la simple relación causal independiente de la voluntad del
autor; por consiguiente, en el ámbito de la responsabilidad administrativa, se reputa necesario
como primer postulado, el encuadramiento de la conducta humana al tipo en su faz objetiva y
subjetiva; además de ello, que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda
aquella acción definida por el ordenamiento jurídico y que radica en contrariar lo establecido por
la norma; finalmente, para que alguien pueda ser castigado con una pena o sanción, es necesario
que la realización del hecho injusto le sea personalmente reprochable. Esto es, que se le pueda
reprochar la formación de voluntad que le condujo a la resolución ilícita.
En congruencia con lo expuesto, en el derecho administrativo sancionador, debe
respetarse el principio de culpabilidad, de tal suerte que el elemento indispensable para sancionar
un actuar, es la determinación de la responsabilidad subjetiva. Bajo la perspectiva del principio
de culpabilidad, solo podrá sancionarse por hechos constitutivos de infracción administrativa a
las personas que resulten responsables de las mismas, es decir que la existencia del nexo de
culpabilidad, constituye un requisito sine qua non para la configuración de la conducta
sancionable.
Ahora bien, cabe apuntar que, para verificar la culpabilidad subjetiva es exigible que los
administrados tengan una conciencia que su actuación es antijurídica; este requisito implica que
el sujeto sepa que la acción u omisión que realiza constituye una infracción. En otras palabras,
dicha conciencia recae en sí, en un caso concreto, al justiciable se le puede exigir que conozca
que determinada conducta no está permitida por nuestras leyes y, por tanto, constituye una acción
contraria al ordenamiento jurídico.
En este aspecto debe indicarse, que lo que enerva el juicio sobre la conciencia de la
antijuridicidad o de la ilicitud, es el denominado error de prohibición. Así, en atención a que el
argumento fáctico y jurídico del actor se circunscribe en la supuesta configuración de un error de
prohibición, esta Sala en primer término, analizará esta figura.
El error de prohibición a diferencia del error de tipo [vinculado éste en los elementos del
tipo de la infracción] incide en la culpabilidad por afectar la comprensión de la licitud de la
conducta. Dentro de esta modalidad de comisión, se distinguen dos formas, el error de
prohibición directo e indirecto. El primero, cuyo presupuesto supone si tuvo el autor la
posibilidad de comprender la ilicitud de su acción; es decir, el sujeto desconoce el contenido de la
norma de prohibición; así lo dispone la doctrina en derecho administrativo al referir que: «[e]l
error de prohibición es el reverso del conocimiento de la antijurídicidad. Está presente siempre
que el sujeto no haya conocido al momento del acto que su conducta contraría lo dispuesto en
una norma penal, en nuestro caso, administrativo sancionador» [Gómez Tomillo, M. y Sanz
Rubiales, I. Derecho Administrativo Sancionador Parte General, Editorial Aranzadi, 3ª edición,
Navarra: 2013, pp. 487].
Por su parte, en cuanto al error de prohibición indirecto, el aspecto fundamental que se
estima, es que la situación errática, se encuentra relacionada o recae respecto de una causa de
exclusión de responsabilidad, es decir, que conociendo el mandato de prohibición, se actúa desde
la conciencia que su conducta está justificada por el ordenamiento jurídico: «…error de
prohibición indirecto: cuando conociendo perfectamente la prohibición, en cuanto tal, se incurre
en un error sobre una causa de justificación [comprendido también, el error en los supuestos
fácticos de las causas de justificación], por desconocer sus límites jurídicos o por suponer que es
acogida por el ordenamiento» [De Palma del Teso, A. El Principio de Culpabilidad en el
Derecho Administrativo Sancionador, editorial Tecnos; 1996, p. 159].
Ahora bien, de manera liminar es preciso apuntar que este tipo de error, así sea directo o
indirecto, puede además ser vencible o invencible, lo cual se detallará infra; pero en términos
generales, de conformidad a lo manifestado por Muñoz Conde, se tiene que los efectos del
«…error de prohibición, si es invencible, excluye la culpabilidad y por tanto la pena; y, si es
vencible, da lugar a la atenuación de la culpabilidad y a una rebaja de la pena …»[Muñoz
Conde, Francisco; García Arán, Mercedes. Derecho Penal, Parte General, 2ª ed, México D.F.,
Tirant lo Blanch: 2015, pp. 381-385]. En materia penal, tal atenuación es especial, rebajando
sustancialmente la pena en un marco que es inferior al mínimo legal.
En suma, ambas categorías o clasificaciones del error de carácter prohibitivo, inciden en
al ámbito de la culpabilidad del actor, ello conforme a las diversas reglas que se siguen para tal
efecto, las cuales [como ya se adelantó] se desarrollarán en los siguientes apartados de la presente
resolución, puesto que su configuración pende de la determinación [o exclusión] de la
responsabilidad, o en su defecto, la atenuación de la misma.
3. Contenido de la norma aplicada al caso.
Como se dijo en líneas que anteceden, y según lo esgrimido por el demandante, el error de
prohibición se estudiará a partir de lo regulado en la normativa vigente y aplicable al acaecer los
hechos, tomándose en cuenta el contexto al momento de la realización de la conducta objeto de la
sanción, es decir, en el lapso del mes de diciembre del año dos mil cinco, a octubre de dos mil
seis. No podemos hacer ese juicio en un contexto actual; el principio de culpabilidad como límite
al ius puniendi exige juzgar a las personas acorde al momento de los hechos que se le atribuyen.
Para este cometido, cabe acotar que la protección al consumidor fue positivizada en El
Salvador por primera vez a partir de la LPC emitida mediante Decreto Legislativo número
doscientos sesenta y siete, del diecinueve de junio de mil novecientos noventa y dos, publicada
en el Diario Oficial número ciento cincuenta y nueve, Tomo número trescientos dieciséis, del
treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y dos. Posteriormente, esta ley fue derogada
por la LPC emitida a través del Decreto Legislativo número seiscientos sesenta y seis, del catorce
de marzo de mil novecientos noventa y seis, publicada en el Diario Oficial número cincuenta y
ocho, Tomo número trescientos treinta, del veintidós de marzo de mil novecientos noventa y seis.
Sin embargo, las anteriores normativas no contemplaban en su contenido ninguna disposición
específica relativa a la protección de los consumidores en la prestación de servicios financieros.
Fue hasta la LPC emitida mediante Decreto Legislativo número setecientos setenta y seis,
del dieciocho de julio de dos mil cinco, publicada en el Diario Oficial número ciento sesenta y
seis, Tomo número trescientos sesenta y ocho, del ocho de septiembre de dos mil cinco, y que
entró en vigencia el ocho de octubre de dos mil cinco; que, en sus artículos 19 y 20, se
establecieron de manera expresa [respectivamente] obligaciones y prohibiciones especiales para
los proveedores de servicios financieros.
Dentro de las obligaciones especiales para los proveedores de servicios financieros,
específicamente, en el artículo 19 letra a), se establece que: «[l]os proveedores de servicios de
crédito, bursátiles o servicios financieros en general, en sus relaciones contractuales con los
consumidores de los referidos servicios, están obligados según el caso, a cumplir con lo
siguiente: a) Cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos que hubiesen sido convenidos con
el consumidor, en los términos y formas establecidos en el contrato, y conforme a la ley».
Por otro lado, la Ley de Bancos fue emitida mediante Decreto Legislativo número
seiscientos noventa y siete, el dos de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, publicado
en el Diario Oficial número ciento ochenta y uno, Tomo número trescientos cuarenta y cuatro, del
treinta de septiembre de mil novecientos noventa y nueve; entrando en vigencia el ocho de
octubre de mil novecientos noventa y nueve; donde en su artículo 64, contempla que «[l]os
bancos establecerán libremente las tasas de interés, comisiones y recargos…» y para ello deben
cumplir con determinados requisitos de publicación.
Asimismo, el artículo 66 inciso final de la Ley de Bancos, establece que «[l]a
Superintendencia [del Sistema Financiero] deberá emitir las disposiciones que permitan la
aplicación de este Capítulo…»; otorgando así potestad normativa a la SSF.
Dentro de dicha potestad normativa, la SSF emitió la NPB4-21 que fueron aprobadas por
el Consejo Directivo de la SSF, en las Sesiones CD 83/99 del ocho de diciembre de mil
novecientos noventa y nueve y CD 001/2000 del cinco de enero del dos mil, y entraron en
vigencia a partir del treinta y uno de mayo del dos mil.
Así, el artículo 5 de la NPB4-21, definía como recargo: «…una penalización de carácter
económico que aplican los bancos a sus clientes por incumplimiento de sus obligaciones o por
mal manejo de cuentas, tales como: los intereses moratorios, los que se cobran por inactividad
de los depósitos, y los ocasionados por los cheques rechazados. El monto y la causa que originen
los recargos deberán ser previamente conocidos y aceptados por los clientes de los bancos».
En el presente proceso, según consta en el acto impugnado [folios 95 al 106 del
expediente administrativo], los cobros objeto de infracción en sede administrativa se llevaron a
cabo a partir del mes de diciembre del año dos mil cinco hasta octubre del año dos mil seis. Así,
al momento de realizarse dichos cobros, se encontraban vigentes tanto el artículo 5 de la NPB4-
21 como el artículo 19 letra a) de la LPC.
De la simple lectura de ambas disposiciones -artículos 5 de la NPB4-21 y 19 letra a) de la
LPC-se advierte de la primera, la habilitación normativa [cuyo sustento legal es la Ley de
Bancos] para el cobro de recargos por: (i) incumplimientos de las obligaciones; o, (ii) por mal
manejo de cuentas, siendo una de las acciones ejemplificativas que permite proceder a ello el
supuesto de inactividad de los depósitos. Es decir, se constituye una norma técnica que habilita a
los bancos [bajo requisitos legalmente determinados] a realizar los cobros aludidos.
Por su parte, la segunda disposición prescrita en la LPC se configura también como una
norma habilitante y excepcional para el cobro de recargos, intereses y comisiones, pero
únicamente aquellos que hubiesen sido expresamente convenidos con el consumidor según se
estableciera en los términos y formas de cada contrato y que, además, fueren conformes con las
leyes vigentes.
Con lo anterior, en principio, se colige que ambos artículos permiten a las instituciones
bancarias el cobro de recargos, pero bajo supuestos diferenciados no excluyentes. De ahí que, en
el presente caso se perfila una regulación que en aquél momento no fue asimilada con claridad
por sus destinatarios, quienes no estaban seguros si contenía o no una prohibición para continuar
efectuando cobros por inactividad en la cuenta del ahorrante aduciendo que era en concepto de
mal manejo de cuentas; el posterior análisis e interpretación que llevó a cabo el Tribunal
Sancionador fue el que permitió evidenciar de manera más concreta que, en efecto esos recargos
ya no eran permitidos.
Hay que destacar que, en el caso de autos, los cobros objeto de estudio se perpetraron
aproximadamente dos meses después de la entrada en vigencia de la LPC emitida por Decreto
Legislativo número setecientos setenta y seis, que contemplaba por primera vez las obligaciones
y prohibiciones especiales para los proveedores de servicios financieros. En ese sentido, los
bancos aparentemente se encontraban -en ese momento- ante una doble regulación: la establecida
por la LPC y por la normativa especializada en su rubro, que, en este caso, son las Normas
Prudenciales Bancarias.
3.1. El Tribunal Sancionador, dentro del acto impugnado, consideró que la conducta de
cobrar recargos por inactividad es ilegal y, por ende, prohibida, ya que encajaba dentro de la
infracción muy grave descrita en el artículo 44 letra d) de la LPC así: «[c]obrar intereses,
comisiones o recargos en contravención a las deposiciones de esta ley y demás aplicables al
consumo de bienes o prestación de servicios…».
Lo anterior, en virtud que, a juicio de dicho Tribunal, los recargos por inactividad son
contrarios al artículo 19 letra a) de la LPC y al artículo 5 de la NPB4-21,con base en dos aspectos
esenciales: (i) que el caso de cobro de recargos por inactividad de la cuenta, no se subsume, ni al
supuesto de incumplimiento de obligaciones, ni a un mal manejo de cuenta [requisitos regulados
en el artículo 5 de la NPB4-21]; y, (ii) a partir de la interpretación de la parte final del artículo 19
letra a), que prescribe: «[c]obrar sólo (…) recargos (…) conforme a la ley», en correspondencia
por inactividad en las cuentas], aduciendo que estos dos últimos preceptos no permiten el cobro
de dicho recargo, de ahí que no son conformes a la ley.
Específicamente, la Administración pública en su ratio decidendi sostuvo: «…el llamado
“recargo por inactividad” es contrario a lo dispuesto en el art. 19 letra a) de la [LPC], el cual
establece como obligación de los proveedores cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos
pactados contractualmente y, además, que sean conformes a la ley. A la luz de tal disposición, se
estima que no basta que las comisiones y recargos estén en el contrato, sino que sean
conformes a lo que la legislación establece» (resaltado propio) [folios 102 vuelto y 103 frente
del expediente administrativo].
De este modo, en términos generales, el Tribunal Sancionador determinó que la
inactividad de una cuenta, no se ajusta a un mal manejo de la misma, según lo exige las NPB4-21
y para ello señaló lo siguiente:«…existe un contrasentido al afirmar que la inactividad o falta de
movimiento en una cuenta de ahorro constituya un mal manejo de la misma, pues, como se ha
señalado en párrafos anteriores, el depósito o ahorro persigue como finalidad, por parte del
depositante, conservar parte de sus ingresos en previsión de necesidades futuras o de la
formación de un capital. Es decir, la permanencia o inactividad de este tipo de depósitos es parte
de su naturaleza» [folio 102 vuelto del expediente administrativo].
Aunado a ello, expuso que «…tampoco puede ampararse el referido recargo por
inactividad en un incum plimiento de obligaciones contractuales, ya que ello implica que
debería existir una obligación por parte del ahorrante de realizar movimientos en su cuenta para
que, en caso de incumplir con ello, el banco estuviese legitimado para aplicar el recargo
correspondiente (…) Si el contrato de ahorro persigue crear un fondo de reserva, de
“acumular”, sería contrario a su naturaleza establecer un recargo por la mera inactividad de
las cuentas de ahorro que, como ya se indicó, esto no implica un mal manejo de cuenta ni un
incumplimiento contractual»(resaltado propio) [folio 102 vuelto del expediente administrativo].
Por otra parte, indicó: «…si bien la Ley de Bancos contempla en el art. 64 la libertad que
tienen los bancos para establecer las tasas de intereses, comisión y recargos que cobren a sus
clientes, lo anterior tiene ciertos límites que el mismo legislador ha establecido. Entre ellos, la
restricción que señala la Ley de Protección al consumidor sobre las comisiones o recargos por
manejo, y la prohibición de realizar cobros indebidos -art. 18 letra c) LPC- [precepto que
regula el comportamiento de prácticas abusivas]» (resaltado propio) [folio 103 frente del
expediente administrativo].
Además, señalaron que la inactividad en una cuenta, ya tiene determinada por ministerio
de ley su consecuencia jurídica, así expresaron que: «…debe recordarse que la propia ley de
Bancos establece en el artículo 73 que se tendrán por prescritos y pasan a favor del Estado, los
saldos a cargos de bancos y favor del público ahorrante proveniente de depósitos, títulos de
capitulación, giros recibidos o cualesquiera otras cuentas que hubieren cumplido diez o m ás
años de permanecer inactivas. El inciso segundo define que se entenderá que una cuenta ha
permanecido inactiva cuando el titular no haya efectuado con el banco acto alguno que muestre
su conocimiento de la existencia del saldo a su favor o su propósito de continuar manteniéndolo
como tal en el banco. En ambos casos el plazo de la prescripción empezará a contar a partir de
la fecha en que se ejecutó el último acto»(resaltado del original) [folio 103 frente del expediente
administrativo].
Bajo este mismo orden de argumentos continuaron: «[l]a norma en mención, al regular la
prescripción (…) determinó los efectos de la inactividad: que los fondos pasan a favor del
Estado; lo cual en forma alguna implica que la inactividad tenga un efecto jurídico previo a
dicho plazo, y menos aún un cargo ante la misma. Lo anterior implica, que el legislador ya
estableció la consecuencia jurídica de la inactividad de las cuentas al disponer que
transcurridos diez años los saldos de esas cuentas pasarán al Estado -no a favor del Banco-
creando a su vez los mecanismos para que los depositantes no se vean afectados en su
patrimonio, ordenándoles a los bancos publicar esas cuentas para que sus titulares puedan
interrumpir la prescripción» (resaltado del original) [folio 103 frente del expediente
administrativo].
Finalmente indicaron: «…que el recargo por inactividad, en la medida que extingue el
saldo de las cuentas, contraría la consecuencia legal consignada en una norma de rango de ley;
que pasen a favor del Estado después de transcurrido el término legal de diez años. Lo anterior,
nos lleva a una grave consecuencia: el recargo por inactividad afecta al ahorrista y al Estado
mismo, al impedir que pueda disponer de esos fondos en los términos que la ley señala (…)
sostener que el llamado recargo por inactividad, tenga como fundamento simple y llanamente la
inactividad de la cuenta, volvería nugatoria la aplicación de la consecuencia otorgada por la
un corolario lógico, que el recargo por inactividad no es conforme a la legislación aplicable»
(resaltado del original) [folios103 del expediente administrativo].
Aunado a ello, la Sala de Constitucional, en la sentencia de las diez horas con cuatro
minutos del diecinueve de marzo de dos mil dieciocho, emitida en el proceso de amparo con
referencia 462-2015, advirtió una incompatibilidad entre el artículo 19 letra a) de la LPC, y el
artículo 5 de la NPB4-21, al referir que: «…sí existía una antinomia, pues dos normas
pertenecientes al mismo ordenamiento y con el mismo ámbito de validez (temporal, espacial,
personal y material) imputaban efectos jurídicos incompatibles en las mismas condiciones
fácticas. Así, el conflicto generado por la incompatibilidad se entablaba entre una disposición
que prohibía hacer algo -la LPC- y otra que permitía hacerlo -la NPB4-21-» [folios 251 vuelto y
252 frente].
Lo importante de lo anterior, es destacar que dicha Sala es del criterio que existía,
simultáneamente, una prohibición en la LPC y una permisión en la NPB4-21 respecto a los
recargos por inactividad de las cuentas de ahorro.
3.2. Sobre lo expuesto, es necesario precisar que el supuesto carácter prohibitivo de la
LPC respecto a los recargos por inactividad en las cuentas de ahorros, fue dotado de contenido
mediante una interpretación que el Tribunal Sancionador realizó en la resolución final dictada en
el procedimiento sancionatorio seguido contra la actora; y que posteriormente fue retomada por la
Sala de lo Constitucional.
Es decir, la noción del cobro de recargos por inactividad como una de las infracciones
descritas en la LPC [artículo 44 letra d)], derivó de la interpretación posterior efectuada por la
Administración pública de lo que Scotiabank debió entender como ilícito o prohibido. Ya que,
como se acotó supra, según la Administración, independientemente estuvieran en el contrato -o
no- los recargos por inactividad en las cuentas de ahorro, éstos siempre serán [para el Tribunal]
contrarios a la LPC y demás normativas aplicables [en este caso, a las NPB4-21 y la Ley de
Bancos] por(i) no cumplir con los requisitos reglados en el artículo 5 de la norma técnica, al
determinar que, por la naturaleza de los contratos de ahorro, no puede establecerse un recargo por
la mera inactividad ya que esto no implica ni un mal manejo de cuenta ni un incumplimiento
contractual; e (ii) ir en contra de lo estipulado en el artículo 18 letra c) de la LPC [cobros
indebidos] y 73 de la Ley de Bancos [prescripción por inactividad en las cuentas].
No obstante, estas razones que le sirvieron de fundamento para imponer la multa
impugnada en el presente caso, no se coligen del tenor literal de los artículos 5 de la NPB4-21 y
el artículo 19 letra a) de la LPC -integrándolo con los artículos 18 letra c) LPC y 73 de la Ley de
Bancos-;en tal sentido, para arribar a la conclusión de certeza, respecto de la conducta infractora,
fue necesario que el Tribunal Sancionador desarrollara una amplia interpretación de la ley, a
efectos de dotar de contenido la descripción de la acción contraria al ordenamiento jurídico, la
cual -se reitera- no se perfila de la simple lectura de las disposiciones en mención, como garantía
del principio de legalidad en su manifestación de tipicidad -lex certa- en la determinación de la
conducta prohibida.
En esta inteligencia, cabe decir, que los hechos atribuidos a la entidad sancionada se
circunscriben entre diciembre del año dos mil cinco y octubre del año dos mil seis, y la decisión
emitida por el Tribunal Sancionador que confirió de contenido de prohibición al cobro de
recargos por inactividad de la cuenta, data del diez de octubre de dos mil siete, más de diez meses
después de haberse efectuado la conducta cuestionada al banco; lo determinante de esto, es
que:(i) fue la Administración pública quien, a partir de una interpretación particular de la NPB4-
21 y de la LPC, esclareció los fundamentos de la prohibición legal, la cual -se reitera- no se
advierte de la simple lectura de dichos preceptos; y, (ii) que esta interpretación se aplicó para
regular una situación jurídica ya consumada o nacida con anterioridad, confiriéndole
discrecionalmente un efecto retroactivo. Cabe decir, que atendiendo al principio de culpabilidad,
el análisis del error exige al juzgador, ubicarse en la mente del administrado antes de la
interpretación efectuada por el Tribunal Sancionador y no después de ésta; por lo tanto, su
comportamiento no debe ser analizado y resuelto de conformidad a las pautas actuales de
interpretación de las normas que rige los recargos por inactividad en las cuentas bancarias como
derivado del criterio adoptado por el Tribunal Sancionador al imponer la multa a la sociedad
actora, pues no se habían dado al momento en que se desarrolló su acción; el tema de los
referidos recargos constituía una práctica que ocurría en el desarrollo cotidiano de la relación con
los ahorrantes sin que se estimase que era algo prohibido.
En esta línea argumentativa, es posible indicar que en el presente caso, Scotiabank no
previó en ese momento que el recargo por inactividad de las cuentas se configuraba como la
infracción contenida en el artículo 44 letra d) de la LPC, al no cumplir con los requisitos
regulados tanto en la LPC como en las NPB4-21 que condicionan su procedencia; de ahí que para
ello, el Tribunal Sancionador haya realizado una interpretación sistemática del artículo 5 de las
NPB4-21 y de los artículos 19 letra a), 18 letra c) ambos de la LPC, y 73 de la Ley de Bancos,
para adecuar la acción cometida por la demandante a dicha infracción.
Asimismo, si bien la Administración pública tiene la facultad de interpretar disposiciones
normativas, que a posteriori restrinjan la libertad de los administrados, para el caso, esta
exégesis, en el marco de la potestad sancionatoria, debió tener efectos ex nunc o hacia futuro,
reglamentando todas las conductas posteriores a la emisión de dicha resolución, en la que
involucrasen cobros de los recargos que tuvieren como fundamento la inactividad de las cuentas
de ahorro, y no las acaecidas con anterioridad.
Empero, en el sub judice se exigió de parte de la administrada comprender que su
conducta [cobros de recargos por inactividad en cuentas de ahorro] encajaba en la infracción
descrita en el artículo 44 letra d) de la LPC, en razón de la interpretación sistemática de las
disposiciones anteriormente referidas, cuyo sentido prohibitivo no se perfilaba de forma certera
de la lectura de la infracción atribuida; sino, que la sanción tuvo como fundamento-como se dijo-
el esfuerzo intelectivo de la misma administración.
En otras palabras, es el Tribunal Sancionador quien brindó de contenido el mandato de
prohibición, confiriéndole un efecto ex tunc o hacia el pasado, de ahí que, bajo esta premisa,
Scotiabank no podía identificar la ilegalidad en su actuar o tener conciencia que su acción era
ilícita al momento de proceder al cobro de los recargos por la inactividad de la cuenta,
configurándose de este modo, el error de prohibición de carácter directo.
Es importante aclarar que el efecto del error trasciende únicamente al ámbito de lo
punitivo, no así al tema de las devoluciones que los bancos deben hacer a los depositantes, pues
ese efecto al ser un aspecto de reparación por daños -similar a la responsabilidad civil-, siempre
debe subsistir al margen que se conozca o no la prohibición y que se excluya o atenúe la
responsabilidad sancionatoria.
4. Hasta este punto se ha determinado la existencia de un error de prohibición en la
conducta del banco demandante. Sin embargo, para efectos de analizar el motivo de ilegalidad
invocado, resulta necesario verificar el tipo de error que nos ocupa; es decir, debe determinarse la
vencibilidad o invencibilidad del mismo.
4.1. Previo a la entrada en vigor de la Ley de Procedimientos Administrativos, el trece de
febrero de dos mil diecinueve, cuyo artículo 146 hace una remisión expresa a las causas de
exclusión de responsabilidad reguladas en el Código Penal, la noción del error de prohibición no
se había positivado en normativas administrativas. Pero sí se ha hecho en el Código Penal, de la
siguiente manera: «[e]l error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal o de una causa de exclusión de la responsabilidad penal, exime de ésta. Si el error fuere
vencible, se atenuará la pena en los términos expuestos en el artículo 69 de este Código»
En este sentido, al haber dispuesto en párrafos que preceden, que el derecho
administrativo sancionador y el derecho penal comparten el núcleo esencial, por ser ambos
derivados del mismo ius puniendi del Estado, y establecida la configuración de un error de
prohibición directo, a continuación, será necesario identificar los acontecimientos concretos en el
caso de mérito, para determinar si el mismo es de tipo vencible o invencible, y la consecuencia
jurídica que establece para ello la normativa.
Al respecto, la misma autoridad demandada indica la configuración de esta situación
jurídica -error-, al exponer que: «…la conducta del proveedor no puede considerarse dolosa,
aunque si se observa una inobservancia de los deberes profesionales, ya que por tratarse de un
proveedor especializado en la actividad financiera, debió reconocer que existiendo una ley que
impone obligaciones y prohibiciones especiales a los proveedores de servicios financieros, debió
someterse a ella en la parte pertinente y no dar preferencia a la aplicación de una normativa,
que conforme al sistema de fuentes es inferior a la ley»[folio 106 frente del expediente
administrativo].
Por su parte el actor invoca la existencia de un error de carácter invencible que debe
acarrear la eximente total de responsabilidad; es decir, la exclusión plena de la culpabilidad
[folios 11 vuelto y 12 frente].
Dispuesto lo anterior, cabe traer a colación -en cuanto a la teoría del error- lo que la
doctrina penal ha explicado: «[s]i se trata de un error sobre la amplitud o extensión de la norma
(…) se dará una razón para que el autor verifique la antijuricidad de su comportamiento cuando
haya tenido conocimiento de circunstancias adicionales que tornen problemática su
interpretación de la norma jurídica. Entre estas circunstancias se citan la contrariedad social al
deber de comportamiento, el texto o el sentido de la ley contrario a la interpretación del autor,
decisiones judiciales o inclusive opiniones de terceras personas que subsuman el
comportamiento del autor bajo la norma en cuestión…» [Bacigalupo, Enrique. Tipo y Error, 2ª
ed, Buenos Aires, Editorial Hammurabi: 1988, pp. 174-175].
En similares términos, en materia administrativa se ha contemplado que «…la
exoneración de la responsabilidad presupone no sólo la existencia del error sino, además, la
demostración de su inevitabilidad, que es el punto crucial en la práctica (…) la inevitabilidad
depende (…) de “las circunstancias del hecho y las personales del autor”. En el Derecho
Administrativo Sancionador suele ser decisivo este último dato, puesto que (…) la
profesionalidad del autor excluye la posibilidad del error (…) [sin embargo, pese a la
profesionalidad del autor] [c]uando no opera la presunción de conocimiento propia de los
profesionales, la inevitabilidad depende de la diligencia empleada para disipar la duda (…) Lo
cual significa que ha de haber utilizado toda su potencia de conocimiento y tratado de evitar las
dudas a través de reflexión…» (resaltado propio) [Nieto García, A. Derecho Administrativo
Sancionador, Editorial Tecnos, 5ª edición totalmente reformada, Madrid: 2012, p. 363].
Asimismo, se han configurado algunas hipótesis en las cuales el error de prohibición en el
derecho administrativo sancionador debe estimarse como invencible, siendo las siguientes: (i)
cuando la complejidad técnica o ambigüedad de la normativa administrativa alcanza un
considerable nivel, en contraposición de la formación cultural y jurídica del infractor; (ii) cuando
el infractor incurra en el error como consecuencia del deficiente asesoramiento proporcionado
por la misma Administración, y de esto a su vez se desprenden dos posibles alternativas: cuando
la Administración provoca el error de forma activa, al proporcionar información equivocada o
confusa; o por omisión, al desatender la petición formulada por el administrado o hacerlo de
forma insuficiente; (iii) en virtud de la tolerancia de la Administración con actuaciones análogas
durante un prolongado lapso de tiempo; (iv) cuando por cualquier tipo de actuación positiva de la
Administración se genere confianza en la impunidad de la conducta; y (v) cuando la propia
Administración es la que otorga una autorización que permita pensar que se trata de una actividad
lícita [Gómez Tomillo, M. y Sanz Rubiales, I. Derecho Administrativo Sancionador Parte
General, Editorial Aranzadi, 3ª edición, Navarra: 2013, pp. 494-500].
4.2. Dicho lo anterior, es imperativo verificar lo sucedido en el presente caso, e identificar
si en realidad lo que se ha configurado es alguna de las causales para determinar un error de
prohibición inevitable o invencible.
Tal y como se determinó en párrafos precedentes, en el momento en el que se efectuaron
los cobros objeto de infracción en sede administrativa [diciembre de dos mil cinco a octubre de
dos mil seis], no se había efectuado una interpretación que llevara a la conclusión de la
prohibición hacia los bancos para efectuar los recargos por inactividad en las cuentas de los
consumidores, sino más bien, esta actividad se constituyó en una práctica continua que la
Administración Pública toleraba y que además se encontraba expresamente en una normativa
técnica.
Fue hasta la análisis posterior del Tribunal Sancionador que, al examinar de manera
sistemática el artículo 5 de las NPB4-21 y los artículos 19 letra a), 18 letra c) ambos de la LPC, y
73 de la Ley de Bancos, le dio a dichos recargos un contenido o alcance sancionatorio de
conformidad al artículo 44 letra d) de la LPC; circunstancia que el banco no previó en ese
momento a efectos de identificar la ilegalidad en su actuar o la conciencia de su actividad ilícita
al proceder al cobro de los recargos por la inactividad de las cuentas.
Dicho esto, para establecer el tipo de error acaecido [léase vencible o invencible], es
necesario realizar un análisis sobre la posición y el estado cognitivo del sujeto que incurrió en el
error (circunstancias subjetivas del autor); y, en segundo lugar, sobre las posibilidades que dicho
sujeto tuvo a su alcance para superar la situación del error (circunstancias objetivas del hecho).
Sobre el primer punto, esta Sala señala que las instituciones bancarias no son un
administrado común y corriente; es decir, a un ciudadano promedio no puede exigírsele el
conocimiento sofisticado de la normativa bancaria y financiera; pero es de suyo que, a los bancos,
en virtud de su profesionalidad y de la actividad que realizan, sí les es exigible el conocimiento
de las normas que son aplicables a su rubro especialísimo. Aunado a ello, tienen acceso a una
amplitud de recursos jurídicos que les permitan realizar un ejercicio reflexivo sobre los supuestos
normativos que les competen.
Sin embargo, en el presente caso ha quedado determinado el conocimiento por parte del
banco demandante de las normas que le son aplicables [tanto en materia de protección del
consumidor como en sus normativas especialísimas]; es decir, el administrado no ha alegado una
ignorancia de las disposiciones legales que le eran exigibles. Por lo que, el estado de error ya
determinado, no recae en el desconocimiento de dichas normas, sino en el alcance del sentido
prohibitivo que de ellas se deriva. Situación que, aún con la profesionalidad del banco, éste no lo
previó.
Por otro lado, al no operar la presunción de conocimiento en virtud de la profesionalidad
del banco, es necesario hacer referencia al segundo punto, el cual se encuentra relacionado al
esfuerzo intelectivo efectuado por la persona, y a que, a partir de la debida diligencia haya podido
salir de su situación o superar el ámbito del error, mediante la implementación de medidas de
precaución y si, además, éstas le eran exigibles.
Para este cometido, dado el régimen especializado aplicable a la actividad bancaria, cabe
traer a colación que mediante Decreto Legislativo número seiscientos veintiocho, de fecha
veintidós de noviembre de mil novecientos noventa, publicado en el Diario Oficial número
doscientos setenta y ocho, Tomo número trescientos nueve del diez de diciembre de mil
novecientos noventa, se emitió la Ley Orgánica de la SSF, en la cual, de conformidad a sus
artículos 2 y 3 literal ch), se estableció que la SSF tiene la atribución -entre otras- de vigilar y
fiscalizar las operaciones de las instituciones que conforman el sistema financiero, las que quedan
comprendidas, las instituciones bancarias.
Por otra parte, la LPC-desde su vigencia en octubre de dos mil cinco- en la parte final del
artículo 22 establece lo siguiente: «[l]os proveedores de servicios financieros depositarán los
formularios en la institución encargada de su fiscalización y vigilancia, la que verificará
conjuntamente con la Defensoría del Consumidor, en un plazo no mayor a treinta días
contados a partir del respectivo depósito, que cumplen lo correspondiente a derechos del
consumidor, haciendo en su caso, dentro de dicho plazo, las observaciones pertinentes. Caso
contrario se entenderá que los formularios cumplen con la correspondiente normativa y en
consecuencia pueden ser utilizados por los proveedores...» (resaltado propio).
Con esta disposición se advierte que el legislador previó un método de control conjunto
hacia los bancos, a fin que éstos depositen los formularios que se utilizan en su relación con los
consumidores, mismos que son analizados tanto por la entidad fiscalizadora de su rubro -SSF-
como por la Defensoría del Consumidor, cada una bajo su experticia, pero manteniendo la unidad
de control de una sola Administración, para así no emitir decisiones confusas o contradictorias.
Lo anterior implica que, a partir de la vigencia de la LPC en octubre de dos mil cinco, y
ante la labor fiscalizadora conjunta por parte de la SSF y de la Defensoría del Consumidor, era
posible exigirle al demandante una diligencia debida a fin de activar los mecanismos legales que
le otorgaban la posibilidad de realizar consultas sobre ambas materias [servicios financieros y
protección al consumidor]; en otras palabras, el mismo sistema de vigilancia y fiscalización
conjunta habilitaba a las instituciones bancarias a realizar consultas sobre el ejercicio de su
actividad especial y, en específico, sobre el alcance de las infracciones, obligaciones o
prohibiciones que le eran aplicables en materia de protección al consumidor.
Por otro lado, esta Sala advierte que la parte actora ha referido que «…estaba legitimada
para hacer el recargo por inactividad, lo cual estaba conforme a disposiciones emitidas por la
[SSF], que había verificado su cumplimiento mes a mes y que nada ha dicho hasta la fecha
que sugiera al menos que se haya cometido incumplimiento a lo regulado por la Ley de Bancos o
sus mismos instructivos…» (resaltado propio y mayúsculas suprimidas) [folio 6 vuelto].
Sin embargo, las afirmaciones efectuadas por las partes, deben ser evidenciadas con la
respectiva actividad probatoria; de ahí que, en el plano adjetivo se estatuyen diversas cargas que
determinan el interés en probar un hecho alegado, de cara a obtener éxito en las resultas del
proceso, es decir, se configura la obligación a la parte procesal que afirma un hecho o
circunstancia, el aporte de los medios necesarios e idóneos para su acreditación, a esta especial
circunstancia se la ha denominado: carga de la prueba.
En el sub judice, si bien el actor alega que la SSF verificó mes a mes que Scotiabank
cumpliera con las disposiciones emitidas por dicha autoridad, lo cual, pudo haberse configurado
como una actuación de la Administración que le generara confianza sobre la licitud de la
conducta que posteriormente se le atribuyó como infracción; tal situación de verificación no ha
sido comprobada en el transcurso del presente proceso porque no se presentaron, por ejemplo,
escritos de la SSF en la que expresa o tácitamente se aprobaran los recargos por inactividad en las
cuentas de ahorro u otros elementos probatorios que reflejaran que el banco cumplía en sus
contratos con toda la normativa financiera sujeta al control de la SSF. De ahí que su argumento se
traduce en una simple afirmación que carece de sustento probatorio.
Al contrario, a criterio de esta Sala, la institución bancaria tuvo a su disposición los
mecanismos de consulta mediante los cuales, pudo haber solicitado a la Administración [bien sea
a la SFF, con las supuestas verificaciones mensuales, o la Defensoría del Consumidor] una
opinión para aclarar el sentido de las infracciones, prohibiciones u obligaciones, y así determinar
si, conforme a la LPC con reciente vigencia, cambiaba su situación jurídica que previamente se
desplegaba dentro de los parámetros legales.
No obstante que la LPC entró en vigencia dos meses antes de los cobros objeto de
infracción en los actos administrativos impugnados, esta Sala no advierte que el banco
demandante haya realizado algún tipo de actividad tendiente a disipar sus dudas respecto al
alcance prohibitivo de los recargos por inactividad en las cuentas de ahorro; al contrario, en el
presente caso, continuó efectuando la acción de cobro por recargos por inactividad de cuentas,
hasta casi un año después de entrar en vigencia la LPC -desde diciembre de dos mil cinco hasta
octubre de dos mil seis-.
Como corolario de lo expuesto, esta Sala determina que, dadas las condiciones subjetivas
del banco demandante, las posibilidades existentes para recibir instrucción y asesoramiento
interno, junto [y de manera preponderante] con la posibilidad de acudir a instituciones de la
Administración para conocer los alcances de la nueva normativa, específicamente de las
infracciones, prohibiciones y obligaciones que le eran aplicables de manera conjunta y
armonizada con su normativa especialísima y así determinar la trascendencia jurídica de su
actuar, en cuanto al alcance de las conductas prohibidas descritas en la LPC; el demandante tuvo
la posibilidad de salir de estado de error ocasionado por la Administración Publica, y si bien no
previó que al momento del cobro de los recargos por inactividad de la cuenta, ésta constituía una
conducta contraria al ordenamiento jurídico, el conocimiento de su antijuridicidad sí se
encontraba dentro del marco de lo previsible, en tanto que pudo desplegar todos esos mecanismos
de consulta para evitar la comisión de una infracción, y no lo hizo.
En consecuencia, debe estimarse que la parte actora ha incurrido en un error de
prohibición vencible, que pudo haber sido superado de haber solicitado las aclaraciones
correspondientes para obtener la información necesaria que le permitiera obtener un adecuado
entendimiento sobre del alcance de las prohibiciones y obligaciones que le eran exigibles en
materia de protección al consumidor.
4.3. Determinado lo anterior, es preciso indicar en este punto, que en la legislación
administrativa, se establecen montos mínimos y máximos legales ante conductas cometidas
constitutivas de infracción; empero, no se establecen rangos diferenciados de pena cuando
concurren circunstancias que llevan a una atenuación especial, como las derivadas de una
conducta imprudente, o en supuestos de culpabilidad disminuida ante la configuración de un error
de prohibición vencible, y que en materia penal sí se regula de forma expresa.
Debe tenerse en cuenta que la culpabilidad no solo se constituye como una categoría
necesaria para la configuración del ilícito, sino además uno de los factores determinantes en la
dosimetría de la sanción; de ese modo a mayor culpabilidad mayor pena a menor culpabilidad
menor sanción. Relevante resulta el efecto de cuando esa culpabilidad es disminuida de manera
muy notable en los casos de concurrencia de imprudencia o de error de prohibición vencible.
En este sentido, dada la falta de regulación, y que en el derecho administrativo
sancionatorio se constituyen afecciones graves a derechos fundamentales, al imponerse multas de
elevado valor sin estimarse el grado de culpabilidad, es preciso atendiendo al principio de
proporcionalidad, tomar en consideración los paramentos de atenuación que el legislador ha
fijado en el orden penal.
Dicho esto, se trae a colación la consecuencia jurídica del error vencible regulada en el
artículo 69 del Código Penal, el cual prescribe: «[e] n los casos de error vencible sobre la ilicitud
del hecho constitutivo de la infracción (…) el juez o tribunal fijará la pena entre la tercera parte
del mínimo y la tercera parte del máximo de la pena señalada para el delito. De igual manera se
fijará la pena en los casos de error vencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infracción penal o de una causa de justificación».
En el presente caso, según la resolución del Tribunal Sancionador objeto de análisis, la
responsabilidad del Banco fue atenuada, ya que sancionó aplicando el criterio estipulado en el
artículo 49 de la LPC referente al grado de intencionalidad del infractor, y lo adjudicó bajo el
título de negligencia o culpa y no como una conducta dolosa; y este es un aspecto que esta Sala
no puede cambiar.
Ahora bien, conviene analizar la consecuencia jurídica a partir de la configuración de un
error de prohibición vencible, respecto de una sanción que fue impuesta a título de negligencia
por parte de la Administración pública, para establecer si la intensidad debe ser equiparable o
diferenciada según sea uno u otro caso. Empero, en vista que tal situación guarda relación con el
derecho de propiedad, se analizará este punto, en el siguiente romano.
IX. Violación al derecho a la propiedad y al principio de irretroactividad.
A. La parte actora alegó, además, vicios de ilegalidad en torno a la multa impuesta. En
primer lugar, invocó una vulneración al derecho a la propiedad argumentando que éste «…se ha
violado al haberle impuesto la sanción de pago -multa- concretizándose el perjuicio de la
resolución, en un menoscabo del patrimonio de nuestra mandante» [folio 15 frente].
En segundo lugar, señaló una vulneración al principio de irretroactividad refiriendo lo
siguiente: «…la multa impuesta a nuestras [sic] mandantes [sic] es ilegal por provenir de la
aplicación ilegal de un Decreto Ejecutivo que no estaba vigente a la fecha en que ocurrieron los
hechos…» [folio 14 vuelto]. Específicamente, señaló que el Tribunal Sancionador aplicó el
Decreto Ejecutivo número ochenta y tres, que entró en vigencia hasta el uno de septiembre de dos
mil seis; cuando los cobros cuestionados se efectuaron en el período de diciembre de dos mil
cinco a octubre de dos mil seis, siendo lo correcto haber aplicado el Decreto Ejecutivo número
treinta y siete [folio 14 vuelto].
B. La autoridad demandada argumentó que «[d]e la lectura del conjunto de criterios
legales considerados por este Tribunal en la resolución sancionatoria, puede apreciarse que los
límites inferiores y superiores devenidos de la aplicación aritmética del salario mínimo fueron
examinados y considerados para la determinación del monto de la multa, por cuanto las
cantidades identificadas en la parte conclusiva del acto administrativo impugnado han sido
expresadas en cantidades numéricas y en letras. Por ende, resulta que la irregularidad
observada por el demandante no es más que un error en el elemento formal de adecuación del
monto identificado en la sanción por este Tribunal y la cantidad de salarios mínimos, parámetro
de adecuación que únicamente fue empleado para establecer que la sanción se encontraba
dentro del rango legalmente establecido. Desde esta perspectiva, ese Tribunal sostiene que los
criterios empleados se ajustan a la legalidad…»(subrayado propio) [folio 133 vuelto].
C. Expuesto lo anterior, se efectuará el análisis correspondiente:
1. Conforme a lo expresado por el demandante, en este apartado los motivos de ilegalidad
se circunscriben a: (i) cuestionar la legalidad de la sanción, por vulnerar el derecho de propiedad;
y (ii) que la sanción se cuantificó conforme un decreto de salario mínimo que no estaba vigente al
momento en que ocurrieron los hechos, conculcando así el principio de irretroactividad de la ley.
1.1. Respecto del primer supuesto, al revisar los fundamentos de la sanción, se observa
que el Tribunal demandado estableció: «[s]e ha demostrado que el Banco Scotiabank El
Salvador, S.A. ha incumplido lo dispuesto en los arts. 19 letra a) y 20 letra e) de la [LPC], con lo
cual se ha configurado la infracción tipificada en el art. 44 letra d) de dicha norma…» [folio 105
frente del expediente administrativo].
Consecuentemente, en el análisis de los parámetros para la determinación de la multa,
regulados en el artículo 49 de la LPC, la autoridad demandada consideró que «… la conducta del
proveedor no puede considerarse dolosa, aunque sí se aprecia una inobservancia de los deberes
profesionales, ya que por tratarse de un proveedor especializado en la actividad financiera debió
reconocer que existiendo una ley que impone obligaciones y prohibiciones especiales a los
proveedores de servicios financieros, debió someterse a ella en la parte pertinente y no dar
preferencia a la aplicación de una normativa que conforme al sistema de fuentes es inferior a
la ley. Como resultado de las consideraciones anteriores este Tribunal concluye que la multa que
debe imponerse al banco ha de ser de ciento cincuenta y un mil seiscientos cincuenta y seis
dólares de los Estados Unidos de América ($151, 656.00) equivalente a ochocientos noventa
salarios urbanos en la industria…» (resaltado propio) [folio 106frente del expediente
administrativo].
De lo citado, se constata que, para la concurrencia de la sanción atribuida al Banco
demandante, se configuraron dos acciones o conductas prohibidas durante los meses de diciembre
de dos mil cinco a octubre de dos mil seis -diferentes y no relacionadas entre sí- con sus
consecuentes vulneraciones a la LPC. Por un lado, contravención al artículo 19 letra a) de la
LPC, que se ha desarrollado en el párrafos supra de esta sentencia; por efectuar recargos por
inactividad en las cuentas de ahorro; y por otro, violación al artículo 20 letra e) de la LPC, que
regula como prohibición especial para los proveedores de servicios financieros «[c]obrar
comisiones o recargos por manejo de cuentas de ahorro, salvo que el saldo de las mismas sea
menor al mínimo establecido para aperturarla», al cobrar comisión por manejo de cuentas de
ahorro con saldos iguales o mayores de veinte dólares de los Estados Unidos de América.
Empero, en el análisis del grado de intencionalidad del infractor para la determinación de
la multa, el Tribunal Sancionador hizo referencia únicamente a la conducta de recargo por
inactividad de las cuentas de ahorro y no hace alusión a la prohibición de comisión por
manejo de cuentas de ahorro con saldos iguales o mayores de veinte dólares de los Estados
Unidos de América.
En ese sentido, al configurarse dos acciones distintas que acarrearon la infracción descrita
en el artículo 44 letra d) de la LPC, la Administración pública debió razonar, fundamentar y
argumentar por separado la verificación de ambas conductas y el subsecuente grado de
intencionalidad del actor. En otras palabras, si bien la sanción debe ser una -como en el presente
caso-, en el contenido de la resolución debe constar el análisis autónomo del grado de
intencionalidad que se perfila, por un lado, para la prohibición de cobro de comisión por manejo
de cuentas de ahorro con saldos iguales o mayores de veinticinco dólares de los Estados Unidos
de América; y por otro, lo concerniente al recargo por inactividad de las cuentas de ahorro.
Bajo esta premisa, esta Sala advierte que, respecto a la primera conducta [comisión por
manejo de cuentas de ahorro], existe una ausencia total de motivación en la imposición de la
multa, puesto que el Tribunal Sancionador no desarrolló el criterio de proporcionalidad referente
al grado de intencionalidad del infractor. Asimismo, respecto a la segunda conducta [recargo por
inactividad en las cuentas de ahorro], existe una errónea cuantificación de la multa ya que la
autoridad demandada no valoró la circunstancia atenuante de la misma, en virtud del error de
prohibición vencible que se ha determinado en la presente sentencia.
Ahora bien, resulta necesario tomar en cuenta que, en lo que respecta a la responsabilidad
del Banco por la conducta referente al recargo por inactividad de las cuentas de ahorro se
encuentra aún más atenuada-sobre la culpa ya determinada por el Tribunal Sancionador- por la
concurrencia de un error de prohibición vencible.
El artículo 69 del Código Penal establece que la consecuencia jurídica para el caso del
error de prohibición vencible se calcula «…entre la tercera parte del mínimo y la tercera parte
del máximo de la pena señalada para el delito». Es decir, en un quantum que es inferior al
mínimo legal. Por su parte, el artículo 48 de la LPC establece que «…la cuantía de la multa que
deba imponerse al proveedor que resultare culpable de infracciones que afecten intereses
colectivos o difusos, nunca será inferior al daño causado o a lo cobrado indebidamente a
consecuencia de la infracción que se le ha comprobado, sin que pueda exceder de cinco mil
salarios mínimos mensuales urbanos en la industria».
Tribunal Sancionador deberá cuantificar nuevamente el monto de la multa a imponer, en virtud
del error de prohibición vencible, correspondiente a la conducta de recargos por inactividad,
respetando el piso: un tercio de los daños causados o lo cobrado indebidamente a los
consumidores [como mínimo], y el techo: un tercio del máximo legal establecido para el caso
concreto [como máximo].
1.2. Por otro lado, cabe analizar la vulneración alegada al principio de irretroactividad.
Dicho principio puede comprenderse fácilmente si partimos del análisis de su contrario,
esto es, la retroactividad de la ley. Esto significa una extensión de la vigencia de la ley hacia el
pasado, en cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas, que estaban reguladas
por normas vigentes al tiempo de su existencia, dentro del ámbito regulativo de las nuevas
normas creadas. Por tanto, la retroactividad se verificaría en la afectación o modificación de
situaciones jurídicas consolidadas; es decir, en la traslación de consecuencias jurídicas a un
momento anterior a la vigencia de la nueva ley [véase Sentencia de las once horas cincuenta y
cinco minutos del cinco de febrero de dos mil catorce, emitida en el proceso contencioso
administrativo con referencia 376-2007].
Empero, existen excepciones al principio de irretroactividad que se reconocen en el
no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden público, y en materia penal
cuando la nueva ley sea favorable al delincuente» [en términos similares, se encuentran los
artículos 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos].
En el presente caso, la parte demandante invoca que el Tribunal Sancionador, para
imponer la sanción contenida en los actos administrativos impugnados, aplicó el Decreto
Ejecutivo número ochenta y tres, de fecha veintitrés de agosto de dos mil seis, con vigencia a
partir del uno de septiembre de ese mismo año, que fijaba el salario mínimo en ciento setenta
dólares de los Estados Unidos de América con cuarenta centavos de dólar ($170.40); cuando, en
la época en que acontecieron los hechos sancionados, estaba vigente el Decreto Ejecutivo
número treinta y siete, de fecha veintitrés de mayo de dos mil tres, publicado en el Diario Oficial
número noventa y tres, Tomo número trescientos cincuenta y nueve, con vigencia a partir de uno
de junio de dos mil tres, el que fijaba un salario mínimo de ciento cincuenta y cuatro dólares de
los Estados Unidos de América con ochenta centavos de dólar ($154.80).
Al verificar los Decretos mencionados por el Banco peticionario, se observa en primer
lugar que el Decreto Ejecutivo número treinta siete en su artículo 2 consignó que «[l]os
trabajadores de la Industria (…) devengarán por jornada ordinaria de trabajo diario diurno,
CINCO DOLARES DIECISEIS CENTAVOS». Asimismo, de conformidad a su artículo 18, el
Decreto en comento entró en vigencia el uno de junio de dos mil tres.
Conviene acotar que fue hasta al Decreto Ejecutivo número seis [de fecha veintiuno de
diciembre de dos mil diecisiete, publicado en el Diario Oficial número doscientos cuarenta, Tomo
número cuatrocientos diecisiete con fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete] que se
estableció una regla aritmética especial para el cálculo de los salarios mínimos mensuales; previo
a esto, el cálculo del salario mensual se efectuaba a partir del concepto de “mes comercial”, es
decir, de 30 días. Por tanto, se verifica que, en efecto, el salario mensual del sector industria,
vigente desde el uno de junio de dos mil tres, era de ciento cincuenta y cuatro dólares con ochenta
centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($154.80).
En segundo lugar, el Decreto Ejecutivo número ochenta y tres, estipulaba en su artículo 2
que «[l]os trabajadores de la Industria (…) devengarán por jornada ordinaria de trabajo diario
diurno, CINCO DOLARES SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($5.68)…». Además, mediante su
artículo 9, se derogó el Decreto Ejecutivo número treinta y siete de fecha veintitrés de mayo de
dos mil tres, [supra descrito]. A partir del cálculo con base en el mes comercial, el salario
mensual del sector industria que reguló el Decreto bajo análisis era de ciento setenta dólares con
cuarenta centavos de dólar de los Estados Unidos de América ($170.40); y dicho Decreto entró
en vigencia a partir del uno de septiembre de dos mil seis [según su artículo 11].
Dentro del acto impugnado en el presente proceso, la autoridad demandada consignó que
«…el Banco Scotiabank El Salvador, S.A. cobró en concepto de comisión por manejo de cuentas
de ahorro, en cuentas con saldos iguales o mayores de veinte dólares durante los meses de
diciembre de dos mil cinco a octubre de dos mil seis, un monto de $3,690.72…» [folio 104 vuelto
del expediente administrativo]; y que además el referido banco «ha cobrado en concepto de
recargos por inactividad en las cuentas de ahorro (…) durante los meses de diciembre de dos mil
cinco a octubre de dos mil seis…» [folio 105 vuelto del expediente administrativo]. A partir de lo
cual determinó lo siguiente:«…este Tribunal concluye que la multa que debe imponerse al banco
ha de ser de ciento cincuenta y un mil seiscientos cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos
de América ($151, 656.00) equivalente a ochocientos noventa salarios urbanos en la
industria…» [folio 106 frente del expediente administrativo].
A partir de lo anteriormente citado, esta Sala advierte que para los cobros efectuados
durante los m eses de diciembre de dos mil cinco a agosto de dos mil seis -tanto en concepto de
recargos por inactividad, como comisión por manejo de cuentas de ahorro- estaba vigente el
Decreto Ejecutivo número treinta siete, de fecha veintitrés de mayo de dos mil tres. Sin embargo,
para los cobros efectuados durante septiembre y octubre de dos mil seis, la regulación vigente
era el Decreto Ejecutivo número ochenta y tres.
Dentro del acto impugnado en el presente proceso, el Tribunal Sancionador no especificó
con base en cuál Decreto Ejecutivo impuso la multa a la sociedad hoy demandante; no obstante,
al dividir el monto de la sanción impuesta entre el número de salarios de su equivalencia -que sí
se especifican en la resolución controvertida-, da como resultado el monto de salario mínimo
mensual regulado en el Decreto Ejecutivo número ochenta y tres [$170.40].
Por ello, se determina que el Tribunal Sancionador únicamente respecto a los cobros
efectuados de diciembre de dos mil cinco a agosto de dos mil seis, sí aplicó de manera
retroactiva el Decreto Ejecutivo número ochenta y tres, sin que éste fuera una normativa más
favorable para el administrado. En otras palabras, la aplicación retroactiva del Decreto Ejecutivo
antes aludido, no se ampara dentro de la excepción al principio de irretroactividad de la norma
más favorable.
Debe precisarse, además, que el anterior vicio no se configura como un “error en el
elemento formal” como lo alega la autoridad demandada. Esto porque la aplicación errónea de un
Decreto Ejecutivo no se trata de un yerro sobre una cuestión formal; tampoco es un error material
en una operación aritmética. El vicio que se verifica supone un error en la aplicación del derecho,
puesto que no se ha aplicado correctamente la una normativa que define el monto monetario del
salario mínimo. En consecuencia, no puede rectificarse, sino que debe declararse ilegal y
recalcularse conforme los parámetros establecidos en esta sentencia.
Así, no es suficiente que en la determinación de sanciones se señale el número de salarios
que conforman la multa a imponer, sino que, además, es necesario que ésta se calcule
monetariamente y de forma legal al monto del salario vigente a la época de acontecer los hechos
del rubro que se trate; puesto que es con base al quantum monetario que se exigirá su ulterior
cumplimiento de pago.
Es decir, para que la multa sea adecuadamente pagada, deberá determinarse el monto
monetario al que equivalen la cantidad de salarios impuestos como sanción. La técnica legislativa
de calcular multas con salarios según la gravedad de las infracciones corresponde únicamente a
un efecto pragmático en aras de la constante evolución del ordenamiento jurídico y económico;
en esencia, para evitar que, con el paso del tiempo, los montos de las multas pierdan su
característica de ser verdaderamente disuasivas al cometimiento de conductas infractoras. En ese
sentido, siempre será necesario que las entidades sancionatorias utilicen adecuadamente las
normativas que regulen el tema de los salarios a la hora de imponer una sanción.
1.3. Como consecuencia de lo expuesto se colige que el Tribunal Sancionador: (i) vulneró
el derecho a la propiedad, al haber impuesto una multa sin valorar el parámetro del grado de
intencionalidad del infractor en virtud de (a) la falta de motivación de dicho parámetro respecto a
la conducta relativa al cobro de comisión por manejo de cuentas de ahorro; y (b) no tomar en
consideración la circunstancia atenuante de la conducta de efectuar recargos por inactividad en
las cuentas, ante la concurrencia de un error de prohibición vencible; y (ii) vulneró el principio de
irretroactividad, al aplicar de manera retroactiva una normativa que no se encontraba vigente al
momento de comisión de los cobros y que además no podía ampararse en la excepción de la
norma más favorable para el administrado.
En ese sentido, debe estimarse que la fundamentación, cálculo y consecuente cuantía de la
multa impuesta a Scotiabank es un acto ilegal, no así la atribución de la infracción regulada en el
artículo 44 letra d) de la LPC.
En el contexto del presente proceso contencioso administrativo, se advierte que a esta Sala
no le compete realizar el ejercicio de adecuación utilizando los parámetros que permitan
cuantificar idóneamente cuál ha de ser la cuantía de la sanción. Por lo que habiéndose
comprobado los motivos de ilegalidad invocados, para corregir el valladar advertido en el
presente caso, deberá el Tribunal Sancionador efectuar una nueva cuantificación de la sanción
impuesta al Banco demandante tomando en cuenta que (a) son dos conductas diferentes entre sí
dentro de la misma infracción [recargos por inactividad y cobros de comisión por manejo de
cuentas de ahorro], cuya dosimetría punitiva, y en especial, el grado de intencionalidad debe ser
analizado de manera individualizada; (b) respecto a la primera conducta [recargos por
inactividad] concurre una situación atenuante especial, en virtud del error de prohibición vencible
que ha quedado determinado en la presente sentencia, de ahí que se deban tomar criterios de
razonabilidad como los adoptados por el legislador penal; y (c) para los cobros efectuados [en
concepto tanto de recargos por inactividad como de comisión por manejo de cuentas de ahorro]
de diciembre de dos mil cinco a agosto de dos mil seis aplica el monto de salario mínimo
mensual establecido en el Decreto Ejecutivo número treinta y siete, y para los cobros de
septiembre y octubre de dos mil seis aplica el Decreto Ejecutivo número treinta y ocho.
X. Deliberación del presente asunto.
La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el
proceso de inconstitucionalidad con referencia 78-2011, en el cual se alegaron «...vicios de
contenido, del art. 14 inc. 2° de la Ley Orgánica Judicial...»; dicha disposición hace referencia al
carácter deliberativo del proceso decisorio y a la regla de votación para la emisión de sentencias,
incluyendo las de esta Sala.
Esencialmente en la referida sentencia se concluye que: «...la regla de votación
impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de
justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3° Cn. en vista de que
la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un
órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos
tribunales colectivos (arts. 14 inc. 1° y 50 inc. 1° LOJ) -lo que sirve como referente analógico
para evitar un vacío normativo- y por razones de seguridad jurídica, el efecto de esta sentencia
será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los
Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta
sentencia».
Esta Sala entiende que, en virtud del anterior razonamiento, le corresponde al pleno de la
misma, en principio, el conocimiento y decisión de las resoluciones interlocutorias y definitivas
que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la mayoría, es decir tres a uno,
se habilita el mecanismo en cuya virtud el respectivo Magistrado o Magistrada debe dejar
constancia de las razones de su posición discrepante mediante el correspondiente voto y se toma
la decisión por mayoría de votos.
Así las cosas, la decisión sobre la concurrencia de un error de prohibición vencible con la
consecuente ilegalidad parcial de la multa impuesta al banco demandante porque el Tribunal
Sancionador no valoró dicha circunstancia atenuante, se adoptará por la señora Magistrada Elsy
Dueñas Lovos y los señores Magistrados Sergio Luis Rivera Márquez y Roberto Carlos Calderón
Escobar. La Magistrada Paula Patricia Velásquez Centeno hará constar su voto en discordia a
continuación de la presente sentencia.
XI. Determinada la ilegalidad parcial de los actos administrativos impugnados, únicamente
en lo referido al cálculo y consecuente cuantía de la multa impuesta Scotiabank, es necesario
pronunciarse sobre la medida para el restablecimiento del derecho violado.
Para corregir el vicio advertido en el presente caso, el Tribunal Sancionador, en el plazo
de treinta días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación respectiva [en
aplicación de los artículos 34 y 47, ambos de la LJCA] deberá proceder a realizar nuevamente la
determinación de la sanción impuesta a la sociedad actora, desarrollando una motivación
suficiente, tomando en cuenta los parámetros establecidos en la presente sentencia.
Cabe aclarar que, conforme al límite derivado de la prohibición de la reformatio in peius o
reforma en perjuicio, en el presente caso, la cuantía de la multa, sólo podrá ser menor a la
impuesta inicialmente por la autoridad demandada. Además, dicha autoridad deberá remitir a esta
Sala, en el plazo de cumplimiento anteriormente detallado, la certificación de la resolución
correspondiente.
XII. POR TANTO, con fundamento en lo expuesto, de conformidad a las disposiciones
emitida el catorce de noviembre de mil novecientos setenta y ocho, publicada en el Diario Oficial
número doscientos treinta y seis, Tomo número doscientos sesenta y uno, de fecha diecinueve de
diciembre de mil novecientos setenta y ocho, ordenamiento derogado, pero de aplicación al
presente caso en virtud del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
vigente, a nombre de la República de El Salvador, esta Sala FALLA:
1) Declarar que no existen los vicios de ilegalidad alegados en la resolución emitida por el
Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor a las trece horas con cincuenta minutos
del diez de octubre de dos mil siete; en lo que corresponde únicamente a la determinación de la
infracción al artículo 44 letra d) de la LPC, atribuida a Banco Scotiabank El Salvador, S.A.
2) Declarar que existen los vicios de ilegalidad alegados en la resolución emitida por el
Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor a las trece horas con cincuenta minutos
del diez de octubre de dos mil siete; en lo concerniente a la fundamentación, cálculo y
consecuente cuantía de la sanción impuesta a Banco Scotiabank El Salvador, S.A., en concepto
de infracción al artículo 44 letra d) de la LPC, por la cantidad de ciento cincuenta y un mil
seiscientos cincuenta y seis dólares de los Estados Unidos de América ($151, 656.00).
3) Como medida para restablecer el derecho vulnerado, se ordena al Tribunal Sancionador
de la Defensoría del Consumidor que, en el plazo de treinta días hábiles, contados a partir del día
siguiente de la notificación respectiva, realice nuevamente la determinación de la sanción
impuesta a Banco Scotiabank El Salvador, S.A., desarrollando una motivación suficiente,
conforme a los parámetros establecidos en la presente sentencia; además, dicha autoridad deberá
remitir a esta Sala certificación de la resolución correspondiente.
4) Tener por agregada la documentación adjunta a los escritos, en los términos detallados
en la razón de presentado suscrita por la secretaria de esta Sala a folios 293 frente y 306 vuelto y
312 frente.
5) Dar intervención a la licenciada Elsy Angélica Ramírez Zelaya, en calidad de
apoderada general judicial de los miembros del Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor.
6) Tener por cumplido el requerimiento realizado a la autoridad demandada mediante auto
de las catorce horas con cincuenta minutos del quince de febrerode dos mil diecinueve.
7) Tener por actualizada la personería con la que actúan los apoderados de la parte actora.
8) Declarar sin lugar la petición expuesta por los apoderados de la parte actora, relativa a
inaplicar la resolución de la Sala de lo Constitucional del veintiocho de junio del presente año.
9) No hay especial condenación en costas.
10) Extender certificación de esta sentencia a la autoridad demandada, al Fiscal General
de la República y a la Sala de lo Constitucional, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la
sentencia de amparo ya referida.
11) Devolver el expediente administrativo a su oficina de origen.
Notifíquese. -
DUEÑAS ---- P. VELÁSQUEZ C. ----- S. L. RIV. MARQUEZ------ RCCE -----
PRONUNCIADO POR MAYORÍA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES
MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.-------M. A.V.------ SRIA.----------RUBRICADAS.
VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA PAULA PATRICIA VELÁSQUEZ
CENTENO.
Comparto parcialmente la decisión de la Magistrada y los Magistrados en el presente
proceso promovido por Banco Scotiabank de El Salvador, Sociedad Anónima, que se abrevia
Scotiabank El Salvador, S.A. -en adelante, Scotiabank-contra el Tribunal Sancionador de la
Defensoría del Consumidor -en adelante, el Tribunal Sancionador-, por emitir la resolución de las
trece horas con cincuenta minutos del diez de octubre de dos mil siete, mediante la cual: (i) se
impuso multa a Scotiabank por la cantidad de ciento cincuenta y un mil seiscientos cincuenta y
seis dólares de los Estados Unidos de América ($151, 656.00), por la infracción al artículo 44
cantidad de ciento veintidós mil setecientos sesenta dólares de los Estados Unidos de América
($122,760.00), por cobros realizados en concepto de recargo por inactividad a las cuentas de
ahorro con saldos iguales o mayores (sic) de veinte dólares durante los meses de diciembre de
dos mil cinco a octubre de dos mil seis; y (iii) se le ordenó reintegrar la cantidad de tres mil
seiscientos noventa dólares con setenta y dos centavos de dólar de los Estados Unidos de
América ($3,690.72), por cobros realizados en concepto de comisión por manejo de cuentas de
ahorro con saldos iguales o mayores de veinte dólares durante los meses de diciembre de dos mil
cinco a octubre de dos mil seis.
Estoy de acuerdo en lo que corresponde únicamente a la declaratoria de ilegalidad de la
fundamentación, cálculo y consecuente cuantía de la multa impuesta al Banco demandante en
virtud de (i) la vulneración al derecho a la propiedad, al no valorar el parámetro del grado de
intencionalidad del infractor respecto a la conducta de cobro de comisión por manejo de cuentas
de ahorro [artículo 20 letra e) de la LPC]; y (ii) la vulneración al principio de irretroactividad, al
aplicar de manera retroactiva una normativa que no se encontraba vigente al momento de la
realización de los cobros objeto de infracción y que además no podía ampararse en la excepción
de la norma más favorable para el administrado.
Sin embargo, difiero de la decisión que declara la ilegalidad del cálculo y cuantía de la
multa impugnada, en virtud de la vulneración al derecho a la propiedad por no haber tomado en
consideración la circunstancia atenuante de un error de prohibición vencible en la conducta
relativa a efectuar recargos por inactividad en las cuentas de ahorro [artículo 19 letra a) de la
LPC]. Concretamente, a mi juicio, no se configura dicho estado de error, lo cual sostengo a partir
de lo siguiente:
1. Los apoderados de Scotiabank sostuvieron que «…los Bancos si tienen una regulación
[SSF]. En relación a las tasas de interés, comisiones y recargos, el artículo 64 de la Ley de
Bancos es concreto en regularlas. Pero mucho más interesante resulta verificar el contenido del
inciso final del art. 66 de dicha normativa: “La Superintendencia deberá emitir las disposiciones
que permitan la aplicación de este Capítulo. Así mismo [sic] vigilará el cumplimiento de dichas
disposiciones y sancionará la violación a las mismas, así como los casos en que las
publicaciones sean equívocas o induzcan a error”» [folio 6 frente].
A partir de la disposición citada, refirieron que «[l]a [SSF] en virtud de la Ley tiene
facultad para emitir disposiciones que permitan la aplicación del Capítulo IV, del Título Tercero
de la Ley de Bancos, que incluye la regularización de las tasas de interés, comisiones y recargos.
Esta facultad se traduce en instructivos y órdenes que se hacen del conocimiento de los Bancos
para su cumplimiento, ejemplo de lo cual es el instructivo “Normas para la publicación del
arancel de las operaciones y servicios bancarios” [NPB4-21] cuya existencia reconoce la
autoridad demandada (…)[e]ste instructivo expresamente conceptualiza lo que debe entenderse
por “recargo” y sobre todo, señala un ejemplo casuístico de cuando (sic) puede aplicarse…»
[folios 6].
Aunado a ello, agregaron que «…los Bancos deben de obedecer lo que señala la Ley de
Bancos, así como las disposiciones que dimanan de la [SSF] en virtud de las facultades legales
que se le confieren. El incumplimiento de esa normativa acarrea al Banco la posibilidad de ser
sancionado. Y es que el art. 37 de la Ley Orgánica de la [SFF] viene a complementar el esquema
cuando establece: “Las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurran
en las infracciones a las Leyes, Reglamentos, Estatutos y demás normas que las rijan o les sean
aplicables (…) estarán sujetas a la imposición de multas» [folios 6].
En virtud de lo anterior, concluyeron que«[l]a complejidad del razonamiento presentado
por el Tribunal Sancionador para concluir porqué (sic) debe, a un su [sic] criterio, preferirse a
las disposiciones de la [LPC] y desechar lo que señalaba el instructivo emitido por la [SSF], es
una prueba irrefutable de lo valedera que resulta la conducta de nuestra mandante que
honradamente estaba segura de actuar al amparo de la Ley -Ley de Bancos y Normas dictadas
por la [SSF]-. Recordemos que los particulares normalmente no están en posición de cuestionar
las leyes y disposiciones normativas, y decidir cual (sic) aplica y cual no» [folio 11 frente].
2. A partir de lo alegado por los referidos apoderados, se advierte que el argumento del
banco impetrante consiste esencialmente en la invocación de un error de prohibición
fundamentado en que aplicó una norma prudencial bancaria [la NPB4-21] que fue dictada por la
SSF y que era de obligatorio cumplimiento por parte del Banco, puesto que de lo contrario podría
imponérsele multa de conformidad al artículo 37 de la Ley Orgánica de la SSF.
3. El artículo 5 de la NPB4-21, en el cual, el Banco fundamenta la concurrencia del error
invocado, establecía lo siguiente: «[e]l recargo es una penalización de carácter económico que
aplican los bancos a sus clientes por incumplimi ento de sus obligaciones o por mal manejo de
cuentas, tales como: los intereses moratorios, los que se cobran por inactividad de los depósitos,
y los ocasionados por los cheques rechazados. El monto y la causa que originen los recargos
deberán ser previamente conocidos y aceptados por los clientes de los bancos» (resaltado
propio).
Del tenor literal de dicha disposición se observa que únicamente se establece una
definición de lo que debe entenderse por recargo y, de manera ejemplificativa, menciona los
recargos que se cobran por inactividad en los depósitos; más no se prescribe una obligación o
exigencia para los bancos de efectuar tales recargos.
En el mismo sentido, se ha expresado la Sala de lo Constitucional, en la sentencia del
diecinueve de marzo de dos mil dieciocho, dictada en el proceso de amparo con referencia 462-
2015 [vinculado al presente proceso] al afirmar que «…nótese que el art. 5 de la NPB4-21 solo
establece qué se entiende por “recargo” aplicado por los bancos; no obliga a las entidades
bancarias a realizar ese cobro a los ahorrantes» [folio 252 frente].
Bajo esta inteligencia, el hecho que Scotiabank se abstenga de pactar y/o cobrar recargos,
en específico, recargos por inactividad, no supondría una inobservancia al artículo 5 de la NPB4-
21; puesto que, para ello, la norma debía establecer expresamente una obligación del Banco para
pactar dichos recargos con los consumidores.
Así, queda determinado en este punto que, en el artículo 5 de las NPB4-21, no existía
mandato alguno mediante el cual la Administración pública conminara a los bancos a efectuar
recargos por inactividad, so pena de imponer una sanción por el incumplimiento de la normativa
especialísima.
En consecuencia, si los recargos por inactividad cobrados por el Banco demandante no
eran de carácter obligatorio [contrario a lo que afirma el actor en el escrito de demanda] debe
analizarse si eran acordes y viables según las normativas aplicables.
4. La NPB4-21, como su mismo nombre lo sugiere [norma prudencial bancaria], es una
norma de carácter técnico que únicamente puede desarrollar aspectos que se deriven
necesariamente del contenido de leyes formales, sin contradecir la norma secundaria que
específicamente desarrollan, o cualquier otra con el carácter de ley formal. En el presente caso,
tal y como se acotó supra, la NPB4-21 definió qué se entendía como recargo y daba situaciones
ejemplificativas entre las cuales ubicó “los que se cobran por inactividad de los depósitos”.
En virtud del principio de reserva de ley, una norma infralegal no puede restringir o
menguar derechos de las personas; por lo que, la mera definición de lo que se entiende como
recargo no puede comprenderse, per se, como una habilitación y mucho menos, una obligación
para efectuarlos, sino que, en todo caso, los parámetros para afectar negativamente la esfera
económica de los usuarios, deben estar establecidos de forma expresa e inequívoca en una ley
formal.
Esto nos remite a la ley formal aplicable a la actividad especializada desarrollada por el
Banco demandante; es decir, la Ley de Bancos. Como señala el actor, el artículo 64 de la referida
ley contempla la libertad para los Bancos de establecer recargos, cumpliendo con ciertos
requisitos de publicidad. Sin embargo, esta disposición, a partir de la vigencia de la LPC del año
2005, debía tomar en cuenta, además, los parámetros de dichos recargos regulados en materia de
protección al consumidor.
Dentro del acto administrativo impugnado, consta que al Scotiabank se le atribuyó la
infracción muy grave contemplada en el artículo 44 letra d) de la LPC que prescribe: «[c]obrar
intereses, comisiones o recargos en contravención a las deposiciones de esta ley y demás
aplicables al consumo de bienes o prestación de servicios…».
Para configurar la anterior infracción, el Tribunal Sancionador relacionó la contravención
(i) al artículo 19 letra a) de la LPC que contempla como una de las obligaciones especiales para
los proveedores de servicios financieros el «…Cobrar sólo los intereses, comisiones y recargos
que hubiesen sido convenidos con el consumidor, en los términos y formas establecidos en el
contrato, y conforme a la ley» (resaltado propio); (ii) al artículo 18 letra c) de la LPC que
prescribe la prohibición de todo proveedor a realizar cobros indebidos; y (iii) al artículo 73 de la
Ley de Bancos que establece la prescripción a favor del Estado de los ahorros provenientes de
cuentas inactivas por diez años o más.
Así, el artículo 19 a) de la LPC establece la condición sine qua non que los recargos
fueran conforme a la ley. En esa misma línea, el artículo 23 de la Constitución de la República
contempla que «[s]e garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes». Por lo que toda
actuación de Scotiabank, aunque haya sido pactada con el consumidor, debe respetar los límites
jurídicos impuestos, especialmente por la normativa aplicable en materia de protección al
consumidor y al régimen especial del servicio que provee -servicios financieros-; sobre todo si se
toma en cuenta que la actividad que ejercen los bancos consiste en una actividad regulada.
De este modo, en la normativa aplicable al rubro bancario, cabe acotar que el artículo 73
pasarán a favor del Estado, los saldos a cargo de bancos y a favor del público ahorrante
provenientes de depósitos, títulos de capitalización, giros recibidos o cualesquiera otras cuentas
que hubieren cum plido diez o más años de permanecer inactivas. Se entenderá que una cuenta
ha permanecido inactiva cuando su titular no haya efectuado con el banco, acto alguno que
muestre su conocimiento de la existencia del saldo a su favor o su propósito de continuar
manteniéndolo como tal en el banco. En ambos casos, el plazo de la prescripción se empezará a
contar a partir de la fecha en que se ejecutó el último acto» (resaltado propio).
Lo anterior, en esencia, dictamina que los saldos de los ahorrantes cuyas cuentas
permanecen inactivas por diez años o más, prescriben y pasan a favor del Estado; por lo que esta
prescripción configura un perjuicio en la esfera económica de los consumidores. Por otro lado, en
la definición de “recargo” proporcionada por el artículo 5 de las NPB4-21 se establece que el
recargo es una penalización de carácter económico; esto es también una afectación negativa al
patrimonio de los ahorrantes.
De la misma finalidad de la protección al consumidor, cuya positivización respecto a
servicios financieros estaba vigente al momento de la realización de los cobros objeto de
impugnación, se desprende la obligación por parte de los proveedores de no realizar prácticas que
afecten ilegítimamente la esfera patrimonial de los consumidores.
Así las cosas, a partir de los artículos 44 letra d) de la LPC y 73 de la Ley de Bancos, se
concluye claramente la imposibilidad de contemplar contractualmente una afectación patrimonial
al consumidor dos veces y por la misma causa: la inactividad de las cuentas. Por lo que, al ya
estar delimitada mediante una ley formal una consecuencia jurídica para la inactividad de las
cuentas, no podría aplicarse otra consecuencia para la inactividad tomando como base una norma
infra legal.
5. Finalmente, considero que el anterior análisis no se determina a partir de una
“interpretación posterior” como lo acota la sentencia de mérito; bastaba con que Scotiabank, con
la profesionalidad en su rubro reconocida en la misma sentencia, realizara un análisis lógico
basado en: (i) el tenor literal del artículo 5 de las NPB4-21 que no establece una obligación
expresa para cobrar recargos por inactividad; (ii) las obligaciones, prohibiciones e infracciones
reguladas en la LPC, que exigían que todo recargo, además de ser pactado con el consumidor,
debía ser conforme a la ley; (iii) la consecuencia jurídica establecida para el mismo supuesto de
inactividad en las cuentas dentro del artículo 73 de la Ley de Bancos; para que comprendiera que
los recargos por inactividad resultan contrarios al ordenamiento jurídico aplicable.
En consecuencia, a mi juicio, no se configura un estado de error de prohibición en el
análisis de la antijuricidad de la infracción atribuida al banco demandante, puesto que las normas
vigentes al momento de efectuar los cobros objeto de infracción resultaban claras y le era exigible
a dicha institución comprender la inviabilidad de los recargos por inactividad en las cuentas de
ahorro de los consumidores.
Como resultado de lo anterior, no comparto la declaratoria parcial de ilegalidad de los
actos administrativos impugnados únicamente respecto a la determinación y cálculo de la sanción
impuesta en virtud de la culpabilidad disminuida ocasionada por un error de prohibición vencible
que, a mi criterio, no se configura en el presente caso.
Así mi voto.
San Salvador, a los treinta días del mes de septiembre de dos mil diecinueve.
P. VELÁSQUEZ C. ----- VOTO RAZONADO PARCIALMENTE DISIDENTE
PRONUNCIADO POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO SUSCRIBE.-------M.A.V.------
SRIA.----------RUBRICADAS.
