Medidas cautelares

• Autor: René Alfonso Padilla y Velasco
• Páginas: 572-599

Comentarios al Código Procesal Civil y Mercantil

TITULO CUARTO

MEDIDAS CAUTELARES

CAPITULO PRIMERO

PROCEDENCIA Y CLASES

Universalidad de la aplicación

Art. 431.- En cualquier proceso civil o mercantil el demandante podrá solicitar

la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias y apropiadas para asegurar la

efectividad y el cumplimiento de la eventual sentencia estimatoria.

Comentario

La protección jurisdiccional (Art. 1) requiere de un lapso de tiempo, el cual es fijado por el

legislador en forma de plazos y términos que considera adecuados a la naturaleza o d ificultad de

los derechos e intereses discutidos. Sin embargo, en la práctica este tiempo, necesario para la

correcta dilucidación de las querellas, suele dilatarse, al grado que muchas veces se piensa que

estas previsiones legales son inoperantes o meras aspiraciones; en todo caso, ya sea dentro de los

plazos legales o por el tiempo que en realidad se tome el impartir justicia, siempre se corre el

peligro que lo proveído no sea efectivo por el cambio en las circunstancias, de modo intencional o

casual.1383

Esta es una realidad a la que no puede sustraerse el órgano jurisdiccional, pues de lo

contrario no brindaría una pronta y cumplida justicia, ya que no es suficiente, a este propósito,

tomar todas la providencias que sean oportunas durante la ejecución, sino que es necesario

adoptar desde un principio las medidas adecuadas para asegurar la sentencia que,

previsiblemente, se pronuncie sobre el caso.1384

Así, pues, el legislador nacional se acoge a la posición doctrinal que la “subfunción”

cautelar sirve para garantizar los procesos declarativos y los de ejecución, en tanto que su

realización no basta para la satisfacción de las pretensiones en ellas deducidas, en cuanto que su

necesaria duración constituye un lastre para su eficacia, que incluso puede ser aprovechada para

volver ineficaz la función jurisdiccional.1385

Se vislumbra, así, claramente que la tutela cautelar se afinca en la Constitución, puesto

que si la función jurisdiccional consiste en juzgar y ejecutar lo juzgado (Art. 172 Cn), tal función se

provee a través de dos tipos de procesos: los declarativos y los de ejecución, mientras que las

medidas cautelares sirven para garantizar el cumplimiento de ambos.1386

Por lo tanto, cuando esta disposición dice que “en cualquier proceso civil o mercantil” se

1383 José María ASENC IO MELLADO: Derecho Procesal Civil . Parte Segunda, Tirant lo Blanch, 2001,

pág. 133.

1384 Óp. cit., pág. 134.

1385 El Nuevo Proceso Civil, pág. 827. Si bien el legislador nacional evitó entrar en la polémica si la función

o tutela cautelar se imparte a través de un verdadero proceso cautelar, sí pretende dejar en cla ro -con la prolija

regulación en dos capítulos- que las medidas cautelares constituyen mecanismos de aseguramiento del

proceso declarativo y en el de ejecución, debido a su inequívoco carácter instrumental y a su regulación,

aplicación y tramitación universales.

1386 Ídem.

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pueden solicitar medidas cautelares, se refiere a que son procedentes en los procesos declarativos

(plenarios y especiales) y en los de ejecución (provisional, dineraria, específica, etc.). Por lo tanto,

aunque en los procesos de ejecución existen particulares medios de aseguramiento (embargo,

prohibición general de disponer, etc.), se trata de verdaderas medidas cautelares; de tal modo que

cualquier duda se solucionará acudiendo a las reglas de este título, pues son de aplicación

universal, como establece el acápite de este artículo.

Por lo anterior, la jurisprudencia española ha superado el concepto tradicional que las

medidas cautelares tan sólo aseguran la ejecución de la sentencia -como pudiera entenderse de

una interpretación literal de esta norma-, sino que se entiende que las medidas cautelares pueden

dirigirse a: 1) asegurar la ejecución; 2) conservar el estado al inicio del proceso principal, y 3)

medidas que anticipan el resultado del proceso.1387

La función de aseguramiento de la efectividad de la tutela judicial define la naturaleza

jurídica de las medidas cautelares, lo que permite distinguirla de otras instituciones afines; así

podemos asegurar que no son medidas cautelares -a pesar que muchas veces el leg islador así las

califica-: 1) medidas de protección a personas naturales , especialmente de menores e

incapaces;1388 2) medidas para el aseguramiento del proceso o alguna de sus fases , como la prueba

anticipada, con lo que se aseguran actos procesales, pero no la efectividad de la tutela judicial, y 3)

no deben confundirse la tutela o función cautelar con la tutela sumaria (procesos especiales), pues

se trata de juicios por sí mismos, aunque exista la posibilidad de discutir el asunto en un proceso

plenario posterior.1389

De todo lo anterior se deducen clara y fácilmente las características propias de las medidas

cautelares, que ilustran y determinan su vigencia, procedencia y demás cuestiones:

1.- Instrumentalidad. Las medidas cautelares no son autónomas, no tienen vida ni razón de

ser por sí mismas, siempre han de ser adoptadas en ocasión y con respecto a un proceso

determinado, cuyos resultados se pretende asegurar. Lo anterior no significa que las medidas

cautelares no puedan ser solicitadas y decretadas antes de iniciarse un proceso, sino que una vez

acordadas se debe incoar el proceso en el plazo que dispone el artículo 434. Lo determinante es

que esta característica subordina la adopción de las medidas cautelares a la efectividad del

derecho a la obtención de tutela jurídica en un proceso concreto.1390

2.- Proporcionalidad. Las medidas cautelares significan una injerencia en la esfera

patrimonial de un sujeto procesal que no ha sido condenado aún, por lo que deben ser adecuadas

al cumplimiento de su finalidad y causar el menor daño posible. Esta característica se refleja

plenamente en lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 432; en ese mismo sentido, aunque

nada se dispone al respecto, las medidas cautelares se pueden alzar y ser sustituidas por caución

prestada por el afectado, que asegure la efectividad de la sentencia.1391

1387 El Proceso Civil, pág. 5952.

1388 El Nuevo Proceso Civil, pág. 835. Así, por ejemplo, no son medidas cautelares el internamiento del

incapaz, ni el alejamiento entre los miembros de la familia para evitar agresiones, puesto que ambas medidas

no aseguran el resultado final del proceso, cuales son la declaratoria de incapacidad o el divorcio, sino que en

todo caso serán para proveer a la integridad física y síquica de las personas.

1389 Op. cit., pág. 836.

1390 Derecho Procesal Civil, citado, pág. 136.

1391 Óp. cit., págs. 136 y 137.

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