Sentencia Nº 26-27-19-PC-SCA de Sala de lo Contencioso Administrativo, 11-03-2021

EmisorSala de lo Contencioso Administrativo
Sentido del falloDECLARATORIA DE ILEGALIDAD
Fecha11 Marzo 2021
Número de sentencia26-27-19-PC-SCA
26-27-19-PC-SCA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: San Salvador, a las quince horas con cuarenta y cinco minutos del once de marzo de
dos veintiuno.
El presente proceso contencioso administrativo acumulado ha sido promovido por los
licenciados OGCZ y MAEC, éste último por medio de su apoderado general judicial, licenciado
Gilberto Canjura Velásquez, contra el Presidente de la República. Se ha ejercido acción por las
siguientes pretensiones:
A) La supuesta nulidad de pleno derecho de los siguientes actos administrativos:
1- Acuerdo ejecutivo número ***, de la Presidencia de la República, del veinticuatro de
junio de dos mil diecinueve, en el que se decidió: «Remuévase a partir de esta fecha, al
licenciado O (sic) GCZ, del cargo de SEGUNDO VOCAL PROPIETARIO DEL TRIBUNAL
SANCIONADOR DE LA DEFENSORÍA DEL CONSUMIDOR».
2- Acuerdo ejecutivo número ***, de la Presidencia de la República, del veintidós de julio
de dos mil diecinueve, mediante el cual resolvió: «Declarar sin lugar la solicitud de nulidad
absoluta o de pleno derecho presentada por el Licenciado (sic) O (sic) GCZ de las actuaciones
administrativas contenidas en los acuerdos *** y ***, emitidos los días diecinueve y veinticinco
de junio del año en curso por el Presidente de la República».
3- Acuerdo ejecutivo número ***, de la Presidencia de la República, del veinticuatro de
junio de dos mil diecinueve, en el que se decidió: «Remuévase a partir de esta fecha, al
licenciado MAEC, del cargo de PRIMER VOCAL PROPIETARIODEL TRIBUNAL
SANCIONADOR DE LA DEFENSORÍA DEL CONSUMIDOR».
4- Acuerdo ejecutivo número *** de la Presidencia de la República, del veintidós de julio
de dos mil diecinueve, mediante el cual resolvió: «Declarar sin lugar la solicitud de nulidad
absoluta o de pleno derecho presentada por el Licenciado (sic) MAEC de las actuaciones
administrativas contenidas en los acuerdos ejecutivos números *** y ***, emitidos los días
diecinueve y veinticinco de junio del año en curso por el Presidente de la República».
B) Como pretensión accesoria a la declaratoria de nulidad de pleno derecho los
demandantes solicitaron una medida de reparación consistente en el pago de sus salarios y
prestaciones laborales desde la fecha en que se interrumpió el desarrollo de la función que
desempeñaban hasta la fecha en la que finalizaba el período de su nombramiento. Pese a que el
nombramiento se encuentra vigente, no se solicitó el reinstalo en el cargo por el período faltante.
C) La declaratoria de responsabilidad patrimonial por daño moral recaída en el ciudadano
Presidente de la República, por la cantidad de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de
América [en lo sucesivo dólar o dólares] ($300,000.00) a ser pagada a cada uno de los
pretensores.
Han intervenido en el proceso: los demandantes, en la forma indicada; el Presidente de la
República, en la persona del señor Nayib Armando Bukele Ortez, como autoridad demandada,
inicialmente, por medio del apoderado general judicial, licenciado Conan Tonathiú Castro
Ramírez, quien fue sustituido por los licenciados José Ángel Pérez Chacón, Ana María Corleto
Perdomo y Wilson Alexis Lemus Padilla, éstos últimos han intervenido en la misma calidad que
el sustituido; y el Fiscal General de la República, por medio de sus agentes auxiliares licenciada
Ana Cecilia Galindo Santamaría y licenciado Roberto José Rodríguez Escobar.
CONSIDERANDO:
I. Hechos acontecidos en sede administrativa.
Según el acuerdo ejecutivo de la Presidencia de la República número ***, del veintiocho
de junio de dos mil dieciséis, el licenciado MAEC fue nombrado primer vocal del Tribunal
Sancionador de la Defensoría del Consumidor; adicionalmente, en el mismo acuerdo, se nombró
también al licenciado OGCZ, como segundo vocal del referido tribunal.
Los licenciados EC y CZ manifiestan que recibieron llamadas del Secretario Jurídico de la
Presidencia, quien les requirió que renunciaran a sus cargos para que el ciudadano Presidente de
la República pudiera disponer de ellos.
El veintiuno de junio de dos mil diecinueve, los licenciados EC y CZ fueron notificados
de los acuerdos números *** y ***, ambos de la Presidencia de la República, mediante los
cuales, dicha oficina inició un procedimiento de remoción contra ambos, imputándoles la causal
establecida en el artículo 78 letra c), en relación con el inciso 2º del artículo 85 de la Ley de
Protección al Consumidor [en lo sucesivo LPC].
Debido a que la LPC no regula un procedimiento específico para el trámite de la remoción
de los miembros propietarios o suplentes del Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor [TSDC], la Presidencia de la República aplicó uno que, indicó, se derivó de la
aplicación directa del artículo 11 de la Constitución, en el marco del cual concedió audiencia de
tres días a los referidos profesionales, a fin de que se manifestasen sobre los hechos imputados.
El veinticuatro de junio de dos mil diecinueve, cada uno de los hoy demandantes
presentaron un escrito, dirigido a la Presidencia de la República, en el que, entre otras cosas,
solicitaron que les fuese aplicada la Ley de Procedimientos Administrativos [LPA] como norma
adjetiva para el trámite sancionatorio iniciado; asimismo, que se considerara que el plazo
otorgado era de tres días corridos, cuando lo que correspondía era, por lo menos, que fuesen
contabilizados en días hábiles.
El veinticinco de junio de dos mil diecinueve, los demandantes fueron notificados de los
acuerdos números *** y ***, de fecha veinticuatro de junio del referido año, ambos de la
Presidencia de la República, por medio de los cuales se les removió del cargo de primer y
segundo vocal del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, respectivamente.
El veintiocho de junio de dos mil diecinueve, los actores promovieron ante la Presidencia
de la República dos solicitudes de nulidad absoluta o de pleno derecho de los acuerdos de
remoción, por supuestas vulneraciones a sus derechos devenidas de los actos que iniciaron el
procedimiento y por los que decidieron finalmente la remoción.
El veintinueve de julio de dos mil diecinueve, los licenciados OGCZ y MAEC fueron
notificados de los acuerdos *** y ***, emitidos por la Presidencia de la República, el veintidós
de julio del mismo año, mediante los cuales se declararon sin lugar las solicitudes de nulidad de
pleno derecho que ellos habían promovido.
Agotada la vía administrativa los administrados, inconformes con el resultado obtenido,
promovieron acción contencioso administrativa, alegando que se violentaron determinados
principios y derechos del ordenamiento jurídico constitucional y secundario.
Asimismo, cada uno de los actores pretende que se condene al ciudadano Presidente de la
República, en concepto de responsabilidad patrimonial, a la cantidad de trescientos mil dólares de
los Estados Unidos de América ($300,000.00). Pretensión que, según alegan en las demandas, es
derivada del daño al honor que sufrieron por la remoción del cargo que, respectivamente, tenían
como vocal primero y segundo del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor.
II. Acumulación de los procesos 26/27-19-PC-SCA.
En la resolución de las ocho horas siete minutos del catorce de septiembre de dos mil
veinte (folios 185 al 192), entre otras decisiones, se ordenó acumular el proceso con referencia
27-19-PC-SCA al 26-19-PC-SCA. Se señaló las nueve horas del catorce de octubre de dos mil
veinte para la celebración de la audiencia inicial.
III. Audiencia inicial.
De folios 402 al 404, consta el acta de la audiencia inicial, celebrada a las nueve horas
once minutos del catorce de octubre de dos mil veinte, y, en síntesis, se dejó constancia que, para
dar cumplimiento al artículo 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en
adelante LJCA), se abrió la fase conciliatoria, sin que las partes llegaran a un arreglo.
Se procedió a la etapa habilitada para la postulación de incidentes y el saneamiento de
posibles los defectos procesales, sin que las partes alegaran la concurrencia de algún vicio
procesal pendiente de resolver. A continuación, se fijó en términos precisos la pretensión y los
términos del debate.
Los demandantes ofrecieron medios de prueba documental y testimonial, los cuales
fueron admitidos parcialmente, de lo cual se dejó constancia de la motivación en el acta.
Seguidamente, se declaró el proceso de mero derecho, sin que existiera objeción por las partes o
por la representación fiscal.
Por lo anterior, en el presente caso, no fue necesaria la celebración de la audiencia
probatoria; de ahí que en la audiencia inicial celebrada se pasó a la fase de los alegatos finales y,
concluida ésta, el proceso quedó en estado de dictar sentencia.
IV. Fundamentos de derecho.
1) Delimitación de la controversia.
En el presente caso se discute si la remoción sufrida por los demandantes del cargo en que
se encontraban nombrados, como primer y segundo vocal -respectivamente del Tribunal
Sancionador de la Defensoría del consumidor se ha realizado de manera legal o si han concurrido
las diversas infracciones alegadas.
Se ha argumentado que, dada la infracción al principio de legalidad en el curso del trámite
de remoción del cargo lo cual incluye reiteradas infracciones a la Ley de Procedimientos
Administrativos, se ha incurrido en la causal de nulidad absoluta que se ha alegado, es decir, la
determinada en el artículo 36 letra b LPA:
Los actos administrativos incurren en nulidad absoluta o de pleno derecho, cuando […]
b) Se dicten prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido; se utilice
uno distinto al fijado por la ley, o se adopten en ausencia de fases esenciales del procedimiento
previsto o de aquellas que garantizan el derecho a la defensa de los interesados.
También se ha señalado que existieron infracciones a i) los derechos de audiencia y
defensa; ii) los principios de tipicidad, culpabilidad y presunción de inocencia; iii) la motivación
de los actos; y iv) la estabilidad en el cargo que devienen en la ilegalidad de los actos que
impugnan.
Determinada la concurrencia o no de la nulidad de pleno derecho o de alguno de los
vicios de ilegalidad en los actos impugnados, este tribunal se pronunciará respecto de la
pretensión accesoria solicitada como medida de reparación de los derechos que los demandantes
consideran infringidos, consistente en el pago de salarios y prestaciones laborales dejados de
percibir desde la fecha en que fueron separados de sus funciones hasta la finalización de su
período de nombramiento.
Se denota que, pese a que los nombramientos se encuentran vigentes, los demandantes no
han solicitado el reinstalo para continuar desempeñando el cargo por el tiempo faltante y, por el
contrario, la solicitud de pago íntegro de salarios y demás prestaciones hasta la fecha en que el
nombramiento finaliza permite concluir que los demandantes no pretenden ser reinstalados
sino únicamente indemnizados patrimonialmente.
Finalmente, cada uno de los actores solicita que se declare la responsabilidad patrimonial
del ciudadano Presidente de la República por daño moral a su derecho constitucional al honor,
perjuicio que sufrieron, en virtud de la remoción del cargo correspondiente como vocal primero y
segundo del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor [en adelante TSDC]. Como
consecuencia de dicha declaratoria de responsabilidad, piden que se condene al ciudadano
Presidente de la República al pago de la cantidad de trescientos mil dólares ($300,000.00) a cada
uno de ellos.
En virtud de la identidad existente entre las demandas incoadas por los licenciados OGCZ
y MAEC, en lo relativo a las pretensiones que contienen, alegaciones de hecho en que éstas se
basan, fundamentos jurídicos que las sustentan y medidas que se piden como reparación, se
atenderá al principio de economía procesal, desarrollando cada argumento una única vez y se
resolverá respecto de ambos demandantes.
En ese sentido, con la finalidad de tener un mejor orden en el análisis de esta sentencia, el
iter será examinar, en primer lugar, los vicios que tienen un orden trascendental; es decir, si el
Presidente de la República incurrió en el vicio de nulidad de pleno derecho por haber emitido los
actos de remoción y confirmación de lo anterior por medio de un procedimiento que no es el
establecido en la ley o si omitió las fases esenciales que garantizan el derecho de defensa de los
demandantes. Si se concluye que se ha incurrido en la nulidad de pleno derecho así se declarará y
no será necesario el examen de los otros vicios alegados.
Por el contrario, si del anterior análisis se concluye la inexistencia de la causal de nulidad
de pleno derecho aducida, se examinarán los vicios específicos de ilegalidad atribuidos, tales
como el de tipicidad, culpabilidad, presunción de inocencia, falta de motivación, estabilidad en el
cargo e incumplimiento reiterado de la LPA.
Debido a que la pretensión relacionada a la medida de reparación es accesoria a la
declaratoria ya sea de nulidad de pleno derecho o, alternativamente, de ilegalidad de los actos
impugnados, el pronunciamiento que recaiga dependerá de lo resuelto respecto de la pretensión
principal.
Finalmente, sólo en el caso de estimarse la ilegalidad, por cualquiera de los vicios
esgrimidos, se hará el pronunciamiento de la pretensión de responsabilidad patrimonial, contra el
ciudadano Presidente, en la forma que ha sido delimitada por los demandantes.
2) Pretensión de nulidad de pleno derecho.
Se ha aducido que los actos impugnados son nulos de pleno derecho porque en ellos se
decidió la remoción de los licenciados OGCZ y MAEC de los cargos en los que se encontraban
nombrados, como primer y segundo vocal del TSDC, obviando el procedimiento establecido en
la LPA, así como las fases esenciales que garantizan el derecho de defensa.
2.1) Los demandantes han manifestado que la autoridad demandada les atribuyó una
conducta constitutiva de la causal de remoción establecida en la letra c del artículo 78 LPC
Por conducta privada o profesional notoriamente inmoral.
Alegan que la autoridad demandada debió haber desarrollado el trámite de su destitución
utilizando para ello el procedimiento sancionatorio establecido en la LPA, pero, en su lugar,
utilizó un procedimiento que dijo haber derivado de la aplicación directa del artículo 11 de la
Constitución, en el cual no hubo una verdadera oportunidad de ejercer el derecho de audiencia,
presentar pruebas de descargo o controvertir los argumentos de la Administración.
Han sostenido que la Administración incurrió en el vicio de nulidad de pleno derecho,
reconocido en la letra b) del artículo 36 de la LPA, por haber utilizado uno distinto al que señala
la ley, así como por haber omitido las fases esenciales que garantizaban el derecho de defensa.
2.2) La autoridad demandada, al contestar la demanda, adujo que las causas de remoción
de los miembros del TSDC se encuentran reguladas en los artículos 78 y 85 de la LPC, las que no
tienen como finalidad castigar el posible cometimiento de ciertas conductas, sino la de reconocer
la potestad de remover a los miembros como parte de la conducción de dicho ente.
En ese sentido, se debe descartar la imposición de una sanción, porque no se está en
presencia del ejercicio de la potestad sancionadora. Ha habido una incorrecta apreciación de los
actores, cuando se procedió a la remoción de sus cargos en el TSDC.
Cuando el Presidente de la República nombra a los titulares del TSDC a su criterio no
existe un componente técnico sino de confianza que se encuentra implícito en esa acción; de lo
contrario el legislador habría previsto un método de selección distinto.
A partir de los anteriores parámetros, la parte demandada argumentó que la LPC no
establece un procedimiento específico para tramitar la remoción del cargo de los miembros del
TSDC y que por ello se aplicó de manera directa el artículo 11 de la Constitución, lo que resultó
en el desarrollo de un procedimiento en el cual los ahora demandantes tuvieron la oportunidad de
controvertir la causal de remoción invocada en su contra, siendo una decisión de cada uno de
ellos no hacer uso de la audiencia conferida.
El veinticuatro de junio de dos mil diecinueve, los demandantes, en el ejercicio de sus
derechos de audiencia y defensa, presentaron un escrito y manifestaron el procedimiento que era
aplicable, a su vez contestaron en sentido negativo las imputaciones, pero sin referirse a algún
argumento de hecho o derecho; por consiguiente, no es aceptable que se invoque la aplicación de
la LPA, debido a que no discutieron el fondo del asunto, ni ofrecieron medios de prueba que
permitiera abrir dicha etapa procedimental.
2.3) Análisis de esta Sala.
2.3.1) De conformidad con el artículo 217 inciso 3 CPCM, norma supletoria en el proceso
contencioso administrativo, de conformidad con el artículo 123 LJCA vigente, la relación de los
antecedentes de hecho incluye la determinación de los hechos alegados por alguna de las partes y
controvertidos, por lo que, se inicia por relacionar como hechos no controvertidos:
(a) El nombramiento de los licenciados OGCZ y MAEC en los cargos de vocal segundo y
primero del TSDC, respectivamente; y
(b) La decisión del Presidente de la República de removerlos de sus cargos,
atribuyéndoles una conducta supuestamente constitutiva de una de las causales de remoción
establecidas en el artículo 78 de la LPC.
(c) El procedimiento que se utilizó para la destitución no fue el regulado en la LPA o en
alguna otra ley secundaria, sino uno basado en la aplicación directa del artículo 11 de la
Constitución y consistió en que la Presidencia de la República inició trámite de destitución de los
vocales primero y segundo del TSDC, les notificó de este procedimiento y les otorgó audiencia
por tres días corridos, finalizados los cuales, pronunció el acto definitivo por el cual los destituyó.
El objeto de la prueba se define respecto de los hechos sobre los que hay disconformidad,
los admitidos y los estipulados (artículo 309 CPCM), de los cuales se requiere probar solamente
los hechos controvertidos (artículos 312, 313 ordinal 1º CPCM), mientras que los hechos
admitidos y los estipulados no requieren probarse (artículo 14 CPCM).
Los hechos precedentes son afirmados por ambas partes, teniéndolos por admitidos y,
consecuentemente, son hechos establecidos sin necesidad de probarse.
Asimismo, la relación de los antecedentes de hecho también requiere relacionar los
medios de prueba incorporados, en ese sentido, las partes ofrecieron y les fueron admitidos los
siguientes medios de prueba:
A. Prueba documental aportada por el licenciado OGCZ:
i) Copia certificada por notario del acuerdo número ***, emitido por el Presidente de la
República el veintiocho de junio de dos mil dieciséis, en el que se nombró, entre otros, al referido
abogado, como segundo vocal del TSDC por el período legal de cinco años.
ii) Copia certificada por notario del acta de juramentación de aceptación del cargo.
iii) Copia certificada por notario del acuerdo ***, emitido por el Presidente de la
República, en el que, entre otros, se decidió iniciar el procedimiento de remoción, atribuyendo el
hecho que el referido profesional no realizó la conducta apropiada, consistente en poner a
disposición su cargo de segundo vocal del TSDC y se concede al licenciado CZ audiencia por
tres días contados a partir del siguiente al de la notificación.
iv) Copia certificada por notario del acuerdo *** del veinticuatro de junio de dos mil
diecinueve, emitido por el Presidente de la República, en el que decidió remover al licenciado
OGCZ del cargo de segundo vocal propietario del TSDC.
v) Copia certificada por notario del acuerdo *** del veintidós de julio de dos mil
diecinueve, emitido por el Presidente de la República, en el que declaró sin lugar la nulidad
absoluta o de pleno derecho alegada por el licenciado OGCZ.
vi) Constancia emitida por la jefa de talento humano de la Defensoría del Consumidor, en
la que se manifiesta el salario que devengaba el licenciado CZ, al momento de su remoción.
B. Prueba documental aportada por el licenciado MAEC:
i) Copia certificada por notario del acuerdo número ***, emitido por el Presidente de la
República el veintiocho de junio de dos mil dieciséis, en el que se nombró, entre otros, al referido
abogado, como primer vocal del TSDC por el período legal de cinco años.
ii) Copia certificada por notario del acta de juramentación de aceptación del cargo.
iii) Copia certificada por notario del acuerdo ***, emitido por el Presidente de la
República, en el que, entre otros, se decidió iniciar el procedimiento de remoción, atribuyendo el
hecho que el referido profesional no realizó la conducta apropiada, consistente en poner a
disposición su cargo de segundo vocal del TSDC y se le concedió audiencia por tres días
contados a partir del siguiente al de la notificación.
iv) Copia certificada por notario del acuerdo *** del veinticuatro de junio de dos mil
diecinueve, emitido por el Presidente de la República, en el que decidió remover al licenciado
MAEC del cargo de primer vocal propietario del TSDC.
v) Copia certificada por notario del acuerdo *** del veintidós de julio de dos mil
diecinueve, emitido por el Presidente de la República, en el que declaró sin lugar la nulidad
absoluta o de pleno derecho alegada por el licenciado MAEC.
vi) Constancia emitida por la jefa de talento humano de la Defensoría del Consumidor, en
la que se manifiesta el salario que devengaba el licenciado EC, al momento de su remoción.
De conformidad con lo establecido en el artículo 341 del CPCM, los documentos
antecedentes constituyen prueba fehaciente de los hechos, actos o estado de las cosas que
documentan, quedando comprobado el nombramiento de cada uno de los demandantes en su
cargo, se determina con precisión la fecha de inicio y la de finalización del período por el cual
sería ejercido dicho cargo, se determina con exactitud la cuantía del salario y prestaciones
laborales devengadas en el cargo y se corroboran los actos del procedimiento de remoción.
2.3.2) Delimitada la plataforma fáctica establecida como no controvertida, se abordará
una de las posturas opuestas que constituye un punto medular del debate:
Los demandantes aducen que el acto de remoción es una sanción y, por ello, debe ir
precedido de un procedimiento con cualidades especiales, que permita el desarrollo de su derecho
de audiencia y defensa, que contenga una fase de incorporación de prueba y otra en que se
permita rebatir los argumentos y pruebas de la Administración; por el contrario, la autoridad
demandada considera que la remoción en este caso no constituye el ejercicio de potestad
sancionatoria sino un acto distinto, y que los miembros del Tribunal Sancionador de la
Defensoría del Consumidor son personal que ocupa cargos de confianza, por lo que no gozan de
estabilidad en el cargo, siendo que, en principio no es necesario seguir un procedimiento, aún así,
se siguió uno que ellos estiman, permitió el ejercicio de los derechos de audiencia y defensa pero
que no fue utilizado adecuadamente, a elección de los funcionarios que fueron removidos del
cargo.
Para determinar cuál de las posiciones antecedentes es la correcta, se hace imprescindible
examinar la regulación legal de los cargos de vocales propietarios del referido ente colegiado así
como lo que la jurisprudencia ha establecido en relación con los puestos de confianza.
(a) En el considerando V de la LPC, el legislador declara la necesidad de la creación de
un ente descentralizado, que promueva, coordine y ejecute la actuación pública que garantice la
protección de los derechos de los consumidores.
Tal mandato se concreta en el artículo 56 de la LPC, que define a la Defensoría del
Consumidor, como una «(...) institución descentralizada del Gobierno de la República, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía en lo administrativo y
presupuestario(...)» (subrayado suplido), la cual se rige por las leyes y reglamentos afines a la
protección al consumidor y, cuyas funciones son las que se designan en dichos cuerpos
normativos.
Debe tomarse en cuenta el carácter de institución descentralizada que le otorga la ley a la
Defensoría del Consumidor, lo que implica que es una forma de organización mediante la cual se
le atribuye poderes de decisión distintos a los del poder central y, por ello, no se encuentra
vinculada con éste por una relación de jerarquía. Nos encontramos entonces ante una
descentralización funcional administrativa.
El profesor Agustín Gordillo, se refiere a esta forma de organización indicando que (...)
la descentralización aparece cuando la competencia se ha atribuido a un nuevo ente, separado
de la administración central, dotado de personalidad jurídica propia y constituido por órganos
propios que expresan la voluntad del ente (...) [Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I
parte general. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 2017. Pag. XIV-2].
Mientras que el profesor Allan Brewer Carías, considera a dicha figura, como una
distribución de competencias [...] pero no dentro de una misma organización jerárquica, sino
una transferencia de competencia hecha a personas jurídicas distintas del ente transferidor
[Principios del Régimen Jurídico de la Organización Administrativa venezolana. Colección
Estudios Jurídicos Nº 49, Editorial Jurídica Venezolana, 2da. Edición. Caracas Venezuela 1994,
Pag. 68].
Es decir, que cuando de la Defensoría del Consumidor se constituyó, nos encontramos
ante una institución independiente de la Administración Central de Estado.
(b) En el artículo 79 LPC, se dispuso que la Defensoría del Consumidor contaría con un
Tribunal Sancionador, para el cumplimiento de su potestad sancionadora. El artículo 80 LPC,
establece que los miembros que integran el TSDC serán nombrados por el Presidente de la
República y deberán reunir los mismos requisitos exigidos para ser Presidente de la Defensoría,
señalados en el artículo 67 de la ley en comento; debiendo dos de ellos ser abogados de la
República.
Asimismo, en el artículo 81 LPC, se prescribe que el nombramiento de los miembros de
dicho órgano colegiado tiene un período de duración de cinco años, pudiendo ser reelectos una
sola vez. Además, el artículo 83 de la referida ley, regula las competencias que tiene el TSDC,
una de las cuales es la concerniente a la sustanciación de los procedimientos administrativos
sancionatorios en materia de protección al consumidor, así como la imposición de la
correspondiente sanción, en su caso, lo cual indubitablemente lo perfila como un ente jurídico
eminentemente técnico, cuya finalidad es garantizar los derechos de la sociedad en el ámbito de
la protección a los consumidores.
A partir de lo antes expuesto, se considera que el TSDC forma parte de la estructura
organizacional de la Defensoría del Consumidor y los miembros que lo integran, encajan dentro
del perfil de la figura de funcionario público, debido a que: (a) existe un nombramiento a través
de autoridad competente, el Presidente de la República; (b) las actividades que desempeñan
tienen como finalidad la realización de funciones públicas, siendo éstas la imposición de las
sanciones en materia de consumo; (c) integran la estructura orgánica del Estado aunque sus
actividades no se realizan dentro de uno de los órganos tradicionales al tratarse de una ente
descentralizado; y (d) en ellos concurre el derecho de mando, iniciativa y decisión respecto de un
grupo de personas y de una área específica de trabajo.
(c) Ahora bien, con la finalidad de definir si el cargo que dichos funcionarios públicos
desempeñan se encuentra en la categoría de confianza, y así establecer si los mismos carecen de
estabilidad laboral, tal y como afirma la Presidencia de la República, se toman en cuenta las
siguientes consideraciones:
(c.1) El TSDC como parte de la Defensoría del Consumidor, ente descentralizado del
órgano ejecutivo, se encuentra desvinculado de los órganos tradicionales con los que cuenta el
Estado; de ahí que las actuaciones de los miembros que lo integran, deben ajustarse únicamente y
de manera estricta a las leyes que rigen su competencia.
(c.2) Tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala, han sido uniformes en
establecer que los cargos de confianza no gozan de estabilidad laboral y que deben concurrir
todas, o al menos la mayoría, de las siguientes circunstancias para que se pueda considerar que
un cargo es de confianza: i) que se trate de un cargo de alto nivel, que sea determinante para la
conducción del ente, situación que se infiere tanto por el ejercicio de las funciones más políticas
que técnicas como por la ubicación jerárquica del puesto; ii) que tenga un grado mínimo de
subordinación con el titular y que posea un amplio margen de libertad en la toma de decisiones
según las competencias conferidas; y iii) que haya una vinculación directa con el titular de la
institución. Concluyendo además que, no importa la denominación que tenga el empleado o
funcionario público, para determinar si ejerce un cargo de confianza, sino más bien las funciones
que realiza.
(c.3.) Al analizar los referidos requisitos jurisprudenciales a la luz del caso que se ha
planteado, y las valoraciones que se han hecho previamente, se llega a la conclusión que los
mismos no se cumplen:
(c.3.1.) Ya que, tal y como se ha indicado, si bien es cierto el TSDC es un ente de alto
nivel dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Consumidor, esta última se erige
(dentro del esquema organizacional estatal( como una entidad descentralizada, con personal
jurídica propia y autonomía funcional, siendo esa la nota diferenciadora entre los miembros que
integran al TSDC, del status que le corresponde a los funcionarios públicos que desempeñan
cargos de confianza.
Por tanto, el que los miembros de dicho ente colegiado sean nombrados por el Presidente
de la República, no conlleva a que, en el ejercicio de sus funciones, se encuentren directamente
subordinados a él; además, como se ha indicado, el TSDC es el órgano administrativo encargado
de la imposición de las sanciones en materia de consumo; en ese orden, al momento de conocer
un procedimiento sancionatorio, dentro del ámbito de su competencia, y de decidir el asunto,
entre ellos, la imposición de una sanción, no tiene dentro de la jerarquía de la institución, un
superior al que se encuentre vinculado en la adopción de las decisiones.
(c.3.2.) Los titulares del TSDC tampoco poseen un amplio margen de libertad en la toma
de resoluciones, al menos, no en el sentido al que se refiere la jurisprudencia constitucional
pues ésta es una característica dependiente de la condición de supra-subordinación y se entiende
que se refiere a una libertad para no tener que consultar cada decisión a su superior jerárquico,
que resulta precisamente de la confianza personal que éste deposita en su subalterno.
Como los miembros del TSDC no son subordinados de ningún otro funcionario, ejercen el
cargo como titulares, en estricta sujeción con el artículo 86 de la Constitución y están vinculados
a los preceptos que el ordenamiento jurídico sectorial desarrolla, siendo que, aunque gozan de la
libertad de toma de decisiones que se supone a cada funcionario titular, no es una libertad amplia
ni discrecional, sino una configurada y delimitada por el orden jurídico.
De ahí que no se aplica las características requeridas para entender que los demandantes
son servidores públicos de confianza.
(c.3.3.) el TSDC es un ente jurídico eminentemente técnico, cuya finalidad es garantizar
los derechos de la sociedad en el ámbito de la protección a los consumidores; sus funciones no
son políticas sino técnicas, relativas al Derecho de Consumo.
Lo anterior conlleva a que dichos funcionarios públicos no se equiparen a los ministros o
viceministros de Estado, ya que estamos ante una entidad cuya pericia no responde a los intereses
políticos, sino por el contrario, conforme lo ordena la misma ley, su labor es velar por los
intereses de la colectividad, procurando la protección de los consumidores dentro de las
relaciones de consumo que se originan en la cadena de comercialización de bienes y servicios.
Si bien es cierto, los ministros y viceministros también se rigen por el principio de
legalidad, ellos gozan de un margen de discrecionalidad en sus actuaciones [necesaria para
ejecutar los lineamientos políticos del órgano ejecutivo] que no es concedida a los miembros del
TSDC.
(c.3.4.) Los nombramientos de los miembros que conforman el órgano colegiado, tienen
por ley un plazo de duración definido.
Respecto de la vigencia del plazo de los nombramientos, la Sala de lo Constitucional ha
indicado En efecto, la consagración de un plazo de nombramiento constituye una garantía para
el ejercicio sin presiones de las actividades y funciones que legalmente corresponden (...) Y es
que el establecimiento de un plazo o período para un cargo público (...) se fija en vista del
interés público y no en el del funcionario que ocupará el cargo, por lo que mientras la ley esté en
vigor, una destitución, cesación o remoción no dictada conforme a ley significaría una violación
del ordenamiento jurídico. Aceptar la solución contraria esto es, que no obstante el plazo puede
destituirse al funcionario significaría un rechazo al carácter imperativo de las normas
jurídicas, pues se estaría diciendo que el período en el cargo carece de sentido, lo que volvería
inocuo el sistema jurídico. Debe aclararse que el respeto al plazo o duración en el cargo no
impide que una norma jurídica del mismo rango puede modificar el período a pesar que haya
empezado éste a transcurrir, sin que el servidor público pueda reclamar contra ello. [sentencia
de amparo 190-97, del once de diciembre de mil novecientos noventa y siete].
Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, en la LPC, la temporalidad de los
nombramientos de miembros del referido órgano colegiado, no se encuentra vinculada al período
presidencial, lo cual refleja la intención del legislador que estos funcionarios actúen con
autonomía e independencia de aquel que presida el órgano ejecutivo.
(c.4.) Es en atención a las anteriores valoraciones, que no resulta atendible el argumento
planteado por la autoridad demandada y con el cual pretende justificar, la remoción de los
demandantes del cargo en el cual habían sido nombrados.
d) Respecto a la discusión recaída en la naturaleza de la remoción, es decir, si se trata o no
de una sanción, esta Sala considera que, con independencia de tal identificación, los actos
administrativos impugnados son de gravamen o limitativos [que limitan derechos subjetivos] o
no declarativos, entre los que tenemos, por ejemplo: las expropiaciones, las órdenes, las
revocaciones de actos favorables y otros, advirtiendo que en este género se incluyen tanto las
sanciones como los casos de remoción de funcionarios, con algunas precisiones que se
exponen a continuación.
En el ámbito del derecho administrativo existe una clara diferencia entre los actos
administrativos de gravamen en general y las sanciones administrativas.
Los primeros parten de una función defensiva o protectora del ordenamiento jurídico y su
carácter obligatorio o imperativo; estos permiten imponer, coactivamente, la obediencia al
derecho mediante la cesación forzosa de la situación de desobediencia, o la aplicación de la
consecuencia jurídica que permitirá el restablecimiento del orden legal.
El objetivo de un acto administrativo de gravamen es el ajuste de una situación de
hecho a la legalidad, existiendo la posibilidad de un resultado desfavorable para el sujeto de
derecho cuya situación particular se encuentre en confrontación con la ley y previamente haya
reconocido un gravamen; por ejemplo, la cesación en el cargo de un funcionario público por
incurrir en una causal de destitución.
Mientras que la sanción administrativa es un acto de gravamen producto de la
comprobación de una conducta ilícita o infracción, a través de la cual se afecta negativamente
la esfera jurídica de los particulares, ya sea mediante la privación de un derecho o de una
determinada actividad, o mediante la imposición de un deber antes inexistente.
La sanción administrativa tiene una finalidad esencialmente represiva o de castigo. En
ésta el legislador tipifica la infracción, establece la sanción y atribuye a la administración la
potestad de aplicarla. Verbigracia, una multa por la comprobación del cometimiento de una
infracción a la ley.
Lo anterior es reafirmado por la Sala de lo Constitucional, en la sentencia de las nueve
horas cincuenta y tres minutos del veintiuno de septiembre de dos mil doce [inconstitucionalidad
de los procesos acumulados 60-2005/3-2006] La potestad sancionadora de la Administración
está, en efecto, relacionada directamente con aquella capacidad del Estado de ejercer un control
social coercitivo y se caracteriza, entonces, por normar sanciones frente a conductas
constitutivas de infracción, es decir, conductas ilegales de los administrados por atentar contra
los bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica en los cuales se concreta el interés
general. En estos términos, la sanción administrativa es un mal infligido como consecuencia de
una actuación que constituye el supuesto hipotético de la infracción y que consiste, básicamente,
en la privación de un bien o de un derecho, la imposición de una obligación o, incluso, el arresto
del infractor».
En el presente caso, los actos administrativos impugnados se encuentran comprendidos
dentro de los denominados actos administrativos de gravamen en general que producen
efectos desfavorables. En otras palabras, los actos impugnados no constituyen sanciones
administrativas, pero sí afectan la esfera jurídica de los administrados que soportan su efecto.
En ese sentido, no cabe duda que el Presidente de la República, con la emisión de cada
uno de los actos impugnados, limitó la esfera jurídica de los licenciados OGCZ y MAEC, ya que
declaró su remoción de los cargos que tenían como miembros del TSDC; en consecuencia, con
dichas actuaciones, se encontraba ejerciendo un poder público, dentro de la función
administrativa conferida, por ser la autoridad que la LPC establece.
En ese ejercicio del poder público de intervención y producción del acto administrativo de
gravamen, por su naturaleza limitadora de derechos, debe estar precedido de un procedimiento
administrativo, en atención al mandato constitucional contenido en el artículo 11 de la
Constitución, que se hace extensivo a aquellas limitaciones de derechos que se produzcan en la
esfera de actuación de la Administración. No solo eso, sino que dicho procedimiento debe
cumplir algunas exigencias básicas sin las cuales no colma esta exigencia.
2.3.3) La LPC regula las causales de remoción de los miembros del Tribunal Sancionador,
pero no desarrolla ningún procedimiento a seguir para tal efecto; ante dicha omisión, la
Presidencia de la República no utilizó un procedimiento extraído de alguna otra ley utilizada
como norma supletoria o de integración, sino que desarrolló un procedimiento que dijo estar
basado en la aplicación directa del artículo 11 de la Constitución.
(a) Por otra parte, mediante Decreto Legislativo número 856, del doce de febrero de dos
mil dieciocho, publicado en el Diario Oficial número 30, tomo 418, del trece de febrero del
mismo año, se emitió la LPA, norma que entró en vigencia el catorce de febrero de dos mil
diecinueve.
Según se establece en sus considerandos, las finalidades de la LPA incluyen: garantizar la
legalidad y uniformidad de los procedimientos que se tramitan dentro de la Administración
Pública; prever la existencia de normas claras y precisas, sin perjuicio de la especialidad propia
de algunas materias que rigen la actividad de la Administración; y permitir el respeto efectivo a
los derechos fundamentales.
En la LPA se regularon los requisitos de validez y eficacia de las actuaciones
administrativas de la Administración Pública, entre los que se encuentra el desarrollo de un
procedimiento (artículo 22 letra f” LPA).
De conformidad con el artículo 163 LPA, dicha ley se aplica en todos los procedimientos
administrativos que se encuentren en leyes generales o especiales, con solamente las excepciones
que ahí se determinan, y las habilitaciones del artículo 164 LPA.
(b) Debido a que los acuerdos impugnados por los demandantes fueron emitidos el
veinticuatro de junio de dos mil diecinueve y notificados el veinticinco de ese mismo mes y año,
ya se encontraba vigente la LPA al momento de la remoción de los miembros del TSDC.
Por tanto, en atención a que la actuación administrativa iba encaminada a limitar el
derecho a la estabilidad laboral de los licenciados OGCZ y MAEC, el Presidente de la República
se encontraba obligado a aplicar el procedimiento contenido en esta ley.
En el caso bajo estudio, el Presidente de la República concedió a los demandantes una
audiencia de tres días, a fin de que se pronunciaran sobre los hechos imputados, que
supuestamente encajaban en la causal establecida en el artículo 78 letra c) de la LPC y, finalizada
esta única fase procedimental, dictó los actos de remoción ahora impugnados.
(c) Cuando una ley sectorial carece de procedimiento, la Administración Pública está
obligada a cumplir con el que se encuentra establecido en el Título III de la LPA, a partir del
artículo 64 hasta el 138. Si el acto a dictar es de carácter sancionatorio, se aplican las
disposiciones antes indicadas, pero se ve modificado por los principios y normas específicas
propias de los mismos, tal como se regula del artículo 139 al 158 del mismo cuerpo legal.
Para determinar si el procedimiento que la autoridad demandada aplicó al trámite de
remoción de los ahora demandantes cumple con las exigencias mínimas para salvaguardar su
derecho de defensa, se examinará su concordancia con las disposiciones de la LPA.
La LPA no regula específicamente un plazo para que un ciudadano se pronuncie sobre
hechos que la Administración le impute; sin embargo, haciendo una interpretación integral y
sistemática de dicha ley, se debió tomar en cuenta, como parámetro, el plazo análogo del artículo
88, que es del siguiente tenor: Cuando en el procedimiento corresponda al interesado el
cumplimiento de cualquier trámite o requisito, el funcionario competente se lo hará saber y le
informará cuál es el trámite a realizar y el plazo de que dispone. Como regla general, los
interesados estarán obligados a cumplir los trámites que deban realizar en el plazo de diez días,
salvo que por ley se fije otro. (El subrayado es propio).
Como se ha ilustrado, en casos como el presente, se puede aplicar analógicamente esa
norma, pues, lo que se pretende es garantizar el ejercicio pleno del derecho de defensa y la
garantía de audiencia, sobre todo ante la limitación de los derechos o garantías constitucionales,
tal como la estabilidad laboral, por el supuesto quebrantamiento del orden jurídico.
Asimismo, el artículo 107 de la LPA contiene la regla general, sobre la aportación de
prueba: «Cuando la Administración Pública no tenga por ciertos los hechos alegados por los
interesados, o la naturaleza del procedimiento lo exija, se acordará la apertura a prueba por un
plazo no superior a veinte días ni inferior a ocho, a fin que puedan ofrecerse y practicarse
cuantas se juzguen legales, pertinentes y útiles. Lo anterior solo resultará de aplicación, si los
hechos que se pretenden probar resultan relevantes para la decisión que deba adoptarse y no son
notorios. En los casos en que, a petición del interesado, deban efectuarse pruebas cuya
realización implique gastos que no deba soportar la Administración, estos serán cubiertos por el
solicitante».
De la disposición antes señalada, se colige que el término probatorio, sobre todo en un
procedimiento de este tipo, es una etapa procedimental indispensable que debe cumplir la
Administración Pública, cuando está ejerciendo una potestad normativa como la establecida en la
LPC.
Más aún, finalizado el término probatorio, todavía existe la obligación de otorgar nueva
audiencia al interesado, de conformidad con el artículo 110 de la ley en estudio: «La
Administración Pública, una vez que haya instruido los expedientes e inmediatamente antes de la
resolución o, en su caso, del informe de los órganos consultivos, pondrá las actuaciones a
disposición de los interesados para su consulta y les concederá un plazo común, no superior a
quince días ni inferior a diez, para que hagan sus alegaciones y presenten los documentos y
justificaciones que estimen pertinentes. Se podrá prescindir del trámite de audiencia, cuando no
figuren en el expediente ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras
alegaciones y pruebas que los aducidos por el interesado».
El diseño de este procedimiento incluye, plazos amplios para los interesados, los que se
pueden acotar de la siguiente manera: i) diez días para evacuar audiencias conferidas; ii) de ocho
a veinte días para la aportación de prueba; y, iii) audiencia por un plazo de diez a quince días,
todo ello, antes de emitir el pronunciamiento definitivo.
(d) La LPA también ha previsto un procedimiento simplificado, regulado en el artículo
158: «Cuando el órgano competente para iniciar el procedimiento considere que existen
elementos de juicio suficientes para calificar la infracción de leve, cuando los hechos estén
determinados por constar suficientemente en actuaciones administrativas o cuando el interés
público así lo requiera, la potestad sancionadora se ejercerá mediante el procedimiento
simplificado que se sustanciará en los siguientes términos: 1. La iniciación se producirá por
resolución del órgano competente en la que se especificará el carácter simplificado del
procedimiento y que será notificada a los interesados. 2. En el plazo de cinco días a partir de la
notificación del acuerdo de iniciación, el órgano competente, el supuesto infractor y cuantos
interesados pudieran haber, efectuarán, respectivamente, las actuaciones preliminares, la
aportación de cuantas alegaciones, documentos o informaciones estimen convenientes y, en su
caso, la proposición de la prueba. 3. Transcurrido dicho plazo, el órgano competente efectuará
las actuaciones oportunas y, cuando fuera procedente, practicará las pruebas que hubiese
admitido. 4. Realizados los trámites señalados en el número anterior, el órgano competente
dictará la resolución definitiva en el plazo de quince días contados a partir de la última
actuación. Antes de dictar esta resolución, si apreciase que han dejado de concurrir los extremos
que justifican el procedimiento simplificado o a la vista de la complejidad de las infracciones o,
en su caso, de las alegaciones de los interesados, el órgano competente podrá resolver que
continúe la instrucción por los trámites del procedimiento ordinario, lo que se notificará al
presunto infractor y, en su caso, a los interesados para que en el plazo de cinco días hagan
alegaciones si lo consideran conveniente. En la misma resolución se decidirá la etapa en la que
se retomará el procedimiento ordinario. 5. La resolución por la que se decida tramitar el
expediente mediante el procedimiento simplificado y la resolución que pone fin al procedimiento,
no admitirán ningún recurso y quedará habilitada la vía contencioso-administrativa».
En ese sentido, si el Presidente de la República consideraba que, por las razones
legalmente determinadas en esta disposición, entre ellas el interés público, se requería de un
procedimiento más corto que el ordinario contenido en la LPA, podía emitir una resolución
estableciendo que utilizaría el simplificado, de esa manera aplicar los términos contenidos en la
citada disposición, resultando un plazo de cinco días para que los interesados realizaran sus
alegaciones y propusieran (no produjeran) sus pruebas.
Como no se pronunció resolución ordenando el procedimiento simplificado, el trámite
aplicable a este procedimiento era el ordinario con todas sus etapas: audiencia por diez días,
apertura a prueba por entre ocho y veinte días y, finalmente, una audiencia para alegaciones por
un plazo de diez a quince días, todos hábiles, para posteriormente, emitir el pronunciamiento
definitivo.
(e) Por otra parte, se dejó constancia en los párrafos precedentes que la autoridad
demandada otorgó un plazo de tres días a los demandantes para que se pronunciaran sobre los
hechos imputados, dicho término fue corrido, incluyendo sábado y domingo, ya que el mismo día
que finalizó se procedió a la emisión de los actos de remoción, aunque los mismos fueron
comunicados hasta el día siguiente.
En el referido procedimiento solamente existió un reducido plazo que podría considerarse
equiparable a la fase para contestar al llamamiento de la Administración, pero no se concedió a
los administrados una fase para que aportaran prueba de descargo ni tampoco existió la
habilitación de una etapa para contradecir los argumentos y medios probatorios que pudieran
sustentar la atribución del supuesto de hecho de la remoción.
Es decir, con estas actuaciones, la autoridad demandada utilizó un procedimiento que no
era el establecido en la LPA ni en ninguna otra ley administrativa aplicable al caso y limitó el
ejercicio real y efectivo del derecho de defensa de los actores para controvertir la conducta
imputada.
(e) En ese contexto, el artículo 36 de la LPA, establece los supuestos de nulidad de pleno
derecho en los que puede incurrir la Administración Pública con las actuaciones administrativas
en el ejercicio de sus funciones.
Para el caso en análisis, se ha alegado que se configura la causal contenida en la letra b
de la referida norma, es decir cuando los actos: «Se dicten prescindiendo absolutamente del
procedimiento legalmente establecido; se utilice uno distinto al fijado por la ley, o se adopten en
ausencia de fases esenciales del procedimiento previsto o de aquellas que garantizan el derecho
a la defensa de los interesados».
Tres son los supuestos en los que la Administración Pública puede incurrir en esta causal
de nulidad de pleno derecho: 1) Cuando se emite el acto sin el procedimiento establecido en la
ley; 2) se utilice uno que no es el legalmente determinado en la norma; y 3) se adopte la decisión
final en ausencia de fases esenciales del trámite previsto o de aquellas que garantizan el derecho a
la defensa de los interesados.
(f) Corresponde examinar, si en el presente caso, el Presidente de la República incurrió,
con la emisión de cada uno de los actos impugnados, en el vicio de nulidad de pleno derecho al
que hacen referencia los demandantes, el cual a su criterio encaja en uno o más de los supuestos
de la letra b) del artículo 36 de la LPA a los que nos hemos referido supra.
El Presidente de la República, previo a la emisión de cada uno de los respectivos actos por
los que se decidió la remoción de los demandantes como miembros del TSDC, utilizó un
procedimiento que dijo haber construido a partir de la aplicación directa del artículo 11 de la
Constitución, concediendo únicamente tres días corridos para que se expresaran sobre los hechos
imputados; asimismo, sin haber concurrido los días conferidos en su modalidad hábil, emitió la
decisión final que interrumpió el vínculo laboral que tenían con la institución.
Con las actuaciones señaladas, el Presidente de la República aplicó un procedimiento que
no era el establecido en la ley y omitió fases esenciales contra los actores, las cuales son: i) el
plazo otorgado para el ejercicio pleno del derecho de defensa y la garantía de audiencia; , ii) el
término probatorio en el cual se podrían haber discutido las pruebas recolectadas en contra de los
presuntos infractores o, en todo caso, permitir que ofrecieran cualquier medio de descargo que
tuvieran a su favor; y iii) la etapa para alegaciones que servirán para controvertir las pruebas y
argumentos de la Administración, lo cual constituye, precisamente, dos de los tres supuestos en
que se incurre en la causal de nulidad de pleno derecho alegada en la demanda.
Por los argumentos expuestos, esta Sala concluye que los actos administrativos
impugnados, emitidos por el Presidente demandado, son nulos de pleno derecho, de conformidad
con los supuestos pertinentes establecidos en el artículo 36 letra b) de la LPA.
En ese mismo sentido, no puede soslayarse que dichas categorías que se han considerado
vulneradas, con la emisión de cada uno de los actos impugnados, son elementos esenciales del
debido proceso o procedimiento (para el caso en análisis), el cual de la misma manera fue
vulnerado por el Presidente de la República.
3) Pretensión de ilegalidad de los actos impugnados basada en vicios de nulidad
relativa.
En atención a que se ha estimado el vicio de nulidad de pleno derecho, que hace
referencia el artículo 36 letra b de la LPA, tal como se dejó constancia en los párrafos
precedentes, los demás alegatos que recaen en los restantes vicios de ilegalidad no serán
examinados por esta Sala, por ser inoficiosa esa labor, debido a que ya se ha determinado que los
actos impugnados no son legales al adolecer de un vicio radical.
4. Pretensión de responsabilidad patrimonial por daño moral.
4.1) Los demandantes también han entablado una pretensión de responsabilidad
patrimonial, desencadenada en el supuesto daño moral provocado por el ciudadano Presidente,
señor Nayib Armando Bukele Ortez, reclamándole la cantidad de trescientos mil dólares
($300,000.00) cada uno; dicha pretensión ha sido fundamentada en el artículo 9 inciso de la
LJCA, en relación con el 10 letra f” del mismo cuerpo normativo.
4.2) La autoridad demandada, en su momento, pidió que esta Sala revocara y declarara
improponible la demanda, parcialmente, sobre cada uno de los autos de admisión, en el entendido
que no es admisible una pretensión de responsabilidad por daño moral, según su entendimiento
del inciso final del artículo 3 de la LJCA; sin embargo, se declaró no ha lugar tal
improponibilidad y se estableció que se emitiría el pronunciamiento correspondiente en esta
etapa.
4.3) Previo a efectuar el análisis de esta pretensión, se debe aclarar que existe consenso de
la mayoría de los Magistrados que integran este Tribunal, en todos los puntos resueltos por esta
Sala, específicamente en lo que respecta a la competencia, de la jurisdicción contencioso
administrativa, para el conocimiento de una pretensión de responsabilidad patrimonial por el
daño moral causado por los actos administrativos impugnados, así como para la decisión de
fondo en los términos que posteriormente se declararán.
Lo expuesto es conforme con los precedentes emitidos por la Sala de lo Constitucional, el
uno de marzo de dos mil trece, en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 78-2011, en
el que se controvirtió la regla de la votación para la adopción de autos y sentencias, establecida
en el artículo 14 inciso 2º de la Ley Orgánica Judicial, que en ese entonces requería de los cuatro
votos para la Sala de lo Contencioso Administrativo; es decir, unanimidad en la toma de
decisiones.
Esencialmente en la referida sentencia, la Sala de lo Constitucional, estableció: «(...) se
concluye que la regla de votación impugnada por los demandantes debe ser declarada
inconstitucional, pues carece de justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y
186 inc. 3º Cn. En vista de que la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria
para formar decisiones de un órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como
estándar de votación de diversos tribunales colectivos (arts. 14 inc. 1º y 50 inc. 1º LOJ) -lo que
sirve como referente analógico para evitar un vacío normativo- y por razones de seguridad
jurídica, el efecto de esta sentencia será que para tomar las decisiones interlocutorias y
definitivas de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán
los votos de la mayoría de los Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con
anterioridad a esta sentencia».
En reiterada jurisprudencia, este Tribunal ha señalado que, en virtud del anterior
razonamiento, le corresponde al pleno del mismo, en principio, el conocimiento y decisión de
losautos y sentencias que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la
mayoría y no de todos; es decir tres a uno, es suficiente para dirimir el conflicto suscitado entre
las partes.
En ese sentido, en lo que respecta a la competencia de este Tribunal, para el conocimiento
de la responsabilidad patrimonial por el daño moral provocado, así como la decisión de fondo
sobre esta pretensión, existe consenso, como se dejó señalado, por tres Magistrados que
conforman subjetivamente la Sala.
Sin embargo, sobre la competencia de esta Sala para conocer la responsabilidad
patrimonial por el daño moral provocado por los actos impugnados, los Magistrados Roberto
Carlos Calderón Escobar y Sergio Luis Rivera Márquez sostienen consideraciones particulares
que se expondrán a continuación.
Por otra parte, la Magistrada Paula Patricia Velásquez Centeno, aunque se encuentra de
acuerdo con la competencia del Tribunal, advierte algunas consideraciones distintas de los
referidos, las que se expondrán seguidamente al primer planteamiento.
Significa que por mayoría se ha coincidido en el resultado de esta resolución, y que
básicamente la tercera tiene un voto particular respecto al punto aludido supra, referido a los
argumentos mayoritarios, manteniendo incólume la decisión adoptada por los tres Magistrados
ponentes.
4.3) Competencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo para el conocimiento de la
responsabilidad patrimonial por el daño moral provocado por la emisión de los actos
impugnados, planteada por los Magistrados Roberto Carlos Calderón Escobar y Sergio Luis
Rivera Márquez.
4.3.1.) Cambio de precedente jurisprudencial
4.3.2) En la resolución pronunciada a las quince horas treinta minutos del quince de mayo
de dos mil diecinueve en el trámite de la apelación con referencia 3-19-RA-SCA [dirigida contra
la resolución pronunciada por la Cámara de lo Contencioso Administrativo el nueve de enero de
dos mil diecinueve por la cual declaró no ha lugar la inaplicación del artículo 3 inciso final
LJCA y, por consiguiente, sostuvo su incompetencia para conocer de una pretensión de
reparación por daño moral derivada de actuaciones administrativas] esta Sala sostuvo:
«(...) Tal como destaca la sentencia de inconstitucionalidad en el proceso 53-2012,
mencionada en párrafos anteriores, el daño moral «(...) implica el reconocimiento de la
inviolabilidad de la persona, tanto en relación con su cuerpo como respecto de su mente y
espíritu; y, rechaza cualquier menoscabo en estos(...)»; es decir, se trata tanto de un cuadro
fáctico como de una argumentación jurídica distintos del daño material.
En este punto, se debe recordar el artículo 8 de la LRDM utilizado por la Cámara, que
indica la autonomía de la acción cuyo ejercicio regula de la siguiente manera: «El daño moral
tiene naturaleza propia y, por tanto, la acción de reparación tiene carácter autónomo respecto
de otras pretensiones, aunque pueda ser ejercida en su conjunto, si las circunstancias del caso lo
ameritan». De ahí que pueden haber otras pretensiones que se ejerzan conjuntamente con las del
daño moral, pero siempre y cuando el tribunal ante quien se entablen sea competente para
conocerlas en conjunto.
[...] El artículo 3 inciso tercero de la LJCA dice «Se excluye de la jurisdicción
contencioso administrativa los casos regulados por la Ley de Reparación por Daño Moral».
Dicha norma excluye la posibilidad de conocimiento de pretensiones de reparación por daño
moral que ella regula.
En tal sentido, al existir previamente a la LJCA la regulación adecuada [LRDM], que
potencia el acceso a la jurisdicción, en cuanto al ejercicio de la pretensión por reparación por
daño moral, la exclusión expresa del conocimiento de tal materia en la LJCA, pues es especial,
no contradice a la Constitución; bajo tal línea esta Sala comparte la decisión de la Cámara en el
sentido que el artículo 3 inciso tercero de la LJCA, por los motivos invocados, no puede ser
inaplicado; en consecuencia, es [sic] este punto, debe ser confirmada la resolución de ese
Tribunal.»
Así, en la línea jurisprudencial antecedente, esta Sala ha sostenido que el último inciso del
artículo 3 de la LJCA expresamente excluye del conocimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa todas las pretensiones de reparación por daño moral.
Esta postura se vio coincidente, en aquel momento, por la resolución dictada por el pleno
de la Corte Suprema de Justicia a las diez horas veintitrés minutos del doce de septiembre de dos
mil diecinueve en el conflicto de competencia que se originó entre la Cámara de lo Contencioso
Administrativo y el Juez Tercero de lo Civil y Mercantil de San Salvador, siempre en el marco
del mismo proceso en el cual se había pronunciado la resolución del nueve de enero de dos mil
diecinueve, en la que se había declarado incompetente la Cámara de lo Contencioso
Administrativo para conocer de la pretensión de reparación por daño moral. En dicho
pronunciamiento el Pleno no examinó las razones expresadas por las juzgadoras para rechazar la
competencia sino que se limitó a señalar que, como la institución denunciada era la Procuraduría
para la Defensa de los Derechos Humanos, no respondía la institución sino el funcionario y, por
ello, debía ser demandado ante los tribunales comunes.
4.3.3.) La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en un Estado Constitucional de
Derecho, la seguridad jurídica y la igualdad son principios que deben ser respetados por cualquier
autoridad pública administrativa, legislativa y judicial.
En el caso de las autoridades jurisdiccionales, dichos principios pueden ser optimizados a
través de diversos mecanismos, los cuales tienen, entre otras funciones, alcanzar la predictibilidad
de las resoluciones judiciales.
Esta predictibilidad se concreta a partir del principio del precedente jurisprudencial, el
cual establece que, ante supuestos análogos, la decisión de un tribunal debe ser similar, a fin de
poder garantizar el derecho a la igualdad y a la seguridad jurídica, por medio del respeto al
precedente jurisprudencial dictado por el mismo o por otro tribunal.
Sin embargo, el respeto a los precedentes como manifestación específica de la seguridad
jurídica y el sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico no significa la imposibilidad
de cambiarlos.
Ello cobra sentido si se toma en cuenta que la Constitución no predetermina la solución a
todos los conflictos que puedan derivarse en su aplicación o cuando esté llamada a solventarlos.
Por ello, las anteriores consideraciones jurisprudenciales deben ser también analizadas desde otra
perspectiva: el dinamismo y la interpretación actualizada de la Constitución y del resto del
ordenamiento jurídico.
Si bien todo precedente se construye con una pretensión de corrección, nunca puede tener
efectos absolutos, en el sentido de que, sea tanto definitivo como válido para todos los tiempos.
No es definitivo porque la amplia variedad y el continuo cambio de la realidad social ponen
constantemente a los juzgadores ante nuevas situaciones; e incluso la renovación de los
juzgadores, a su vez representantes de diversas corrientes de pensamiento jurídico, también
posibilita la relectura de las disposiciones jurídicas y de los precedentes que las han aplicado, a
las nuevas realidades. Tampoco puede ser válido para todos los tiempos porque la interpretación
tiene siempre una referencia de actualidad sobre el orden jurídico.
De este modo, y en virtud del principio de independencia judicial, no puede sostenerse la
inmutabilidad de la jurisprudencia perpetua, y, en consecuencia los diferentes entes
jurisdiccionales se encuentran habilitados para emitir un criterio jurisprudencial innovador o
mantener un criterio jurisprudencial diferente al adoptado por otros tribunales, o aún por el
mismo tribunal.
En efecto, aunque el precedente y de manera más precisa, el autoprecedente, posibilita
la comprensión jurídica de la que parte toda interpretación, la continuidad de la jurisprudencia
puede flexibilizarse o ceder bajo determinados supuestos. No obstante, para ello se exige que el
apartamiento de los precedentes esté especialmente justificado argumentado- con un análisis
crítico de la antigua jurisprudencia, que también es susceptible de ser reinterpretada.
La Sala de lo Constitucional, en vasta jurisprudencia, entre ellas la sentencia pronunciada
a las diez horas con veinticinco minutos del día diecinueve de diciembre de dos mil doce, en el
proceso de amparo referencia 1-2011, manifiesta que: «(...) se admiten como circunstancias
válidas para modificar un precedente o alejarse de él entre otros los siguientes supuestos: i)
estar en presencia de un pronunciamiento cuyos fundamentos normativos son incompletos o
erróneamente interpretados; ii) el cambio de la conformación subjetiva del Tribunal; y iii) que
los fundamentos fácticos que le motivaron hayan variado sustancialmente al grado de volver
incoherente el pronunciamiento originario con la realidad normada (...)».
En ese sentido, esta Sala considera que, aunque la interpretación que se desarrolló en la
sentencia de apelación 3-19-RA-SCA tenía sentido al momento de su pronunciamiento, hay una
variación en los fundamentos normativos que vuelve aquella interpretación en incompleta para
esta época en particular, como se explicará en líneas sucesivas y por ello, es necesario
modificarla.
4.3.4) Por lo antecedente, se hace necesario revisar de nuevo si la jurisdicción contencioso
administrativa es o no competente para conocer pretensiones patrimoniales contra la
Administración de forma institucional (ya sea contra el Estado o contra alguna institución como
entidad capaz de responder independientemente) o contra sus funcionarios en calidad personal y
directa.
Los demandantes han sostenido la competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa para conocer de las pretensiones de reparación por daño moral mientras que los
apoderados de la Autoridad demandada reiteradamente han protestado esa competencia,
aseverando que el artículo 3 inciso final de la LJCA excluye todos los casos de reparación por
daño moral del conocimiento de esa jurisdicción y los remite a la Ley de Reparación por Daño
Moral cuyo artículo 8 estatuye un proceso que se desarrolla en los tribunales con competencia
civil.
Al respecto se pronunció este tribunal desde la etapa de admisión de la demanda pues la
autoridad demandada se opuso mediante la promoción tanto de una improponibilidad de la
pretensión como mediante recurso de revocatoria, mismos que fueron resueltos en sentido
negativo, afirmando esta Sala su competencia.
Sin embargo, en esta etapa corresponde responder a los planteamientos de las partes de
manera integral, por ello en esta sentencia se desarrollará de manera más amplia, clara y
organizada el examen de dicha competencia para determinar el pronunciamiento que
corresponda.
4.4.1) Sobre el planteamiento de la pretensión y las disposiciones pertinentes a la
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
A. Los demandantes han planteado una pretensión en la que indican que la actividad del
presidente ha causado un daño a un derecho fundamental inherente a la dignidad de los
peticionarios, que es el Honor y, en atención a ello, se provocó un daño de carácter moral. En esa
pretensión se observa (a) se hace la expresa alusión a que su fundamento es el artículo 245 de la
Constitución; (b) se indica que el daño causado es de índole moral y se pide una reparación por
ello.
B. Para establecer la competencia del Tribunal se examinan las disposiciones existentes
en la LJCA vigente y se obtiene:
(a) En el artículo 1, inciso 1º de la ley se dispuso: «La jurisdicción contencioso
administrativa será competente para conocer de las pretensiones que se deriven de las
actuaciones u omisiones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo.
También tendrá competencia para conocer de las pretensiones derivadas de actuaciones u
omisiones de los concesionarios de la Administración Pública».
Así, en principio, la competente para conocer cualquier pretensión que derive de actos u
omisiones de funcionarios o de las administraciones es la jurisdicción contencioso administrativa
siempre que estas actuaciones se encuentren sujetas al derecho administrativo.
(b) Al precisar las pretensiones que se pueden dilucidar en esta jurisdicción se determinó
en el artículo 3 de la LJCA: «En la jurisdicción contencioso administrativa podrán deducirse
pretensiones relativas a las actuaciones y omisiones administrativas siguientes:
a) Actos administrativos.
b) Contratos administrativos.
c) Inactividad de la Administración Pública.
d) Actividad material de la Administración Pública constitutiva de vía de hecho.
e) Actuaciones y omisiones de naturaleza administrativa de los concesionarios.
También podrán deducirse pretensiones relativas a la responsabilidad patrimonial
directa del funcionario o del concesionario, así como la responsabilidad patrimonial directa o
subsidiaria de la Administración Pública, en su caso.
Se excluye de la jurisdicción contencioso administrativa los casos de responsabilidad
regulados por la Ley de Reparación por Daño Moral».
En la disposición recién citada se relaciona la competencia para conocer pretensiones
sobre diversas actuaciones u omisiones que se consideran sujetas al derecho administrativo. Entre
ellas se ha incluido, de manera particular, la responsabilidad patrimonial, ya sea la que se impone
a la Administración [con independencia de que sea institucional, es decir, la que ella se ve
obligada a pagar directamente o subsidiaria, que recae primero en el funcionario y solo bajo
ciertas condiciones pasa a la Administración] o la que se impone al funcionario directamente.
Al final de esta disposición se introduce una exclusión que ha sido redactada de manera
particular pues no se ha utilizado un lenguaje de prohibición absoluto, como el que se ha
establecido de manera expresa en el artículo 11 letra d LJCA: «No podrán deducirse
pretensiones derivadas de: […] d) Las acciones civiles de cualquier cuantía en las que se
deduzca la responsabilidad civil derivada de actos que atenten contra el medio ambiente».
A manera de ejemplo, la prohibición absoluta equivalente vendría a señalar: se excluyen
en su totalidad las pretensiones por daño moral o no se pueden deducir pretensiones de
reparación patrimonial por daño moral.
En lugar de ello se utiliza un lenguaje de prohibición relativo al indicar que se encuentran
excluidos «...los casos de responsabilidad regulados por la Ley de Reparación por Daño
Moral».
(c) Además de las disposiciones antecedentes también se tomará en consideración el
«La jurisdicción contencioso administrativa conocerá de las reclamaciones por
responsabilidad patrimonial en los términos establecidos en el artículo 3 de la presente ley.
Tales reclamaciones también podrán plantearse en la misma demanda mediante la cual se
deduzcan otras pretensiones derivadas de la impugnación de actuaciones u omisiones
administrativas.
La Administración Pública no podrá ser demandada por responsabilidad patrimonial
ante otras jurisdicciones, aun cuando en la producción del daño concurra con particulares. En
este último caso, la jurisdicción contencioso administrativa también será competente para
conocer de las pretensiones sobre responsabilidad patrimonial ocasionada por los particulares».
D. A manera de conclusión preliminar se arriba a que, por este conjunto de normas, la
jurisdicción contencioso administrativa es competente, con exclusividad, para conocer sobre
todas las pretensiones respecto de responsabilidad patrimonial institucional y toda la
responsabilidad directa de los funcionarios con la única salvedad establecida en las exclusiones
determinadas el artículo 3 inciso final.
Sin embargo, como se verá a continuación, una vez que se definan los tipos de
responsabilidad se advertirá que tanto la institucional como la personal generan responsabilidad
por daños materiales y por daños morales y que ello, aunado al lenguaje específico de la
exclusión en el artículo 3 LJCA requiere de un examen más detenido para establecer si la
jurisdicción contencioso administrativa tiene o no competencia para conocer.
4.4.2) Respecto de la responsabilidad en general, la responsabilidad patrimonial de
la administración y los funcionarios, y la responsabilidad por daño moral.
A. La Sala de lo Constitucional, en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 65-
2007, dictó la sentencia de las nueve horas del veinte de enero de dos mil nueve, en la que definió
lo que debe entenderse por responsabilidad en el romano III considerandos 1.A y 1.B. en los
siguientes términos:
«1. A. La responsabilidad, en general, consiste en el deber de reparar un daño
ocasionado a un tercero que no estaba en la obligación de soportarlo. Ello significa que cuando
se genera un daño, nace el deber de indemnizarlo por parte de quien lo ha generado, de quien ha
obtenido ventaja o de quien la ley establezca que debe responder en ese caso. Podemos decir,
entonces, que -en principio- es responsable aquel a quien se debe imputar el daño producido.
En el Derecho constituye un principio general que el particular que produce un daño a
otro, interviniendo culpa o dolo, tiene la obligación de reparar el daño producido [art. 2080 inc.
Código Civil (CC)]. También se considera un principio general del Derecho que la persona
que en cumplimiento de una obligación actúa con dolo o culpa (art. 1418 CC) o cae en mora
(art. 1428 CC) responde de los daños y perjuicios ocasionados.
B. La responsabilidad es un instituto jurídico que ha sido ampliamente teorizado en el
Derecho Civil, razón por la cual, aunque el presente caso se refiera a responsabilidades que
surgen en el ámbito administrativo, es conveniente comenzar por estudiar la responsabilidad en
aquélla rama.
En el Derecho Civil la responsabilidad surge como resultado del deber de reparar un
daño o perjuicio antijurídico. Ello significa que la conducta del sujeto previa al daño es
contraria al ordenamiento jurídico. En ese sentido, la reparación es la sanción que
indefectiblemente el Derecho impone a aquel que lo ha infringido y que ha afectado o lesionado
intereses jurídicamente protegidos de otro individuo.
En el campo civil la responsabilidad puede ser de dos tipos: extracontractual o
contractual. La primera es aquella que emana como consecuencia de la violación de deberes
genéricos de comportamiento, sin necesidad de que entre el sujeto productor del daño y la
víctima haya preexistido una relación jurídica que dé origen a esos deberes. La segunda es la
que nace cuando se incumple una obligación concreta, previa a la actuación dañosa, que un
sujeto estaba obligado a satisfacerla.
En cualquier caso, la responsabilidad civil exige la concurrencia de tres elementos: (a)
un daño cierto, material o moral, que es antijurídico por atentar contra intereses protegidos
por el ordenamiento; (b) la culpa o negligencia que el daño se haya producido por la
imprudencia de su autor o el dolo que el daño se haya producido con el conocimiento e
intención de producirlo (art. 42 CC); y (c) la relación de causalidad, esto es, que el daño sea el
efecto del comportamiento culposo o doloso observado por el agente».
Según la definición antecedente, la responsabilidad, en general es ... el deber de reparar
un daño ocasionado a un tercero que no estaba en la obligación de soportarlo... con lo que
individualizamos entre sus aspectos: (a) la existencia de daño a una persona; (b) ausencia de
obligación de soportar ese daño y (c) una obligación de reparación.
Al continuar analizando la figura de la responsabilidad, la Sala de lo Constitucional echó
mano de los conceptos del derecho civil y puntualizó que (i) el daño indemnizable es material o
moral; (ii) es antijurídico en la medida que atenta contra intereses jurídicos protegidos por el
ordenamiento; (iii) debe existir un nexo causal entre el daño recibido y la conducta que lo
provoca para que sea imputable la reparación a quien ha causado el daño y (iv) no se imputa a
título de responsabilidad objetiva sino que requiere de dolo o culpa.
B. En esa misma sentencia 65-2007, la Sala postuló sobre la responsabilidad
patrimonial institucional de la Administración y señaló que tiene diferencias con la
responsabilidad civil que antes se indicó, según desarrolla en el considerando III.3.B así:
«...Si bien es cierto que el Estado o la Administración Pública, como entes ficticios
estáticos, materializan sus potestades a través de las acciones de los funcionarios, cuando esas
acciones producen un daño a terceros independientemente de su licitud o ilicitud, es el Estado
o la Administración Pública el que objetivamente ha actuado y, por ende, quien debe responder.
La responsabilidad antedicha es de carácter patrimonial, y puede tener origen tanto
contractual como extracontractual. Se trata de una responsabilidad objetiva la única posible de
imputar a las personas ficticias, es decir que prescinde del elemento tradicional de la culpa o el
dolo; dicha forma de responsabilidad sólo la excluye el imprevisto o la fuerza mayor.
En ese sentido, la existencia de responsabilidad del Estado o de la Administración
pública, de acuerdo con la doctrina contemporánea, sólo requiere del daño y del nexo causal
entre el daño y el hecho o acto estatal o administrativo determinante del daño. El elemento
subjetivo del funcionario culpa o dolo, aunque de hecho puede estar presente, ya no es
absolutamente indispensable para calificar de antijurídico el daño, pues la obligación del Estado
o de la Administración en muchos casos derivará del funcionamiento normal del servicio, del
riesgo, de actividades peligrosas, etc. ».
Se trata de la responsabilidad patrimonial que se genera por la actividad administrativa,
normal o anormal, que se materializa ciertamente en actuaciones administrativas realizados por
una persona: el funcionario o empleado, pero que no requiere ni de la imputación a título doloso
culposo, ni de la antijuricidad de las acciones u omisiones que provocan el daño, pues éste puede
devenir de la actividad normal como de la anormal de la administración.
Ese tipo de responsabilidad fue mejor definida en la sentencia pronunciada en el proceso
de amparo constitucional con referencia 51-2011, de las diez horas con diez minutos del quince
de febrero de dos mil trece, en cuyos considerandos jurídicos contenidos en el romano V a partir
del 4.b se desarrolló:
«b. Ahora bien, existe un tipo de obligación a cargo del Estado: la de responder por los
daños ocasionados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal
en el cumplimiento de las funciones estatales y en la gestión de los servicios públicos, a la cual la
doctrina denomina responsabilidad patrimonial de la Administración (ya se había referido
esta Sala a este tipo de responsabilidad en las Sentencias del 20-I-2009 y 4-II-2011, Inc. 65-2007
y Amp. 228-2007 respectivamente). Su fundamento es una interpretación extensiva permitida
por tratarse de derechos fundamentales del art. 2 inc. 3º de la Cn., entendiendo que toda
persona tiene derecho, frente al Estado y a los particulares, a una indemnización por los daños
de carácter material o moral que se le causen. Entonces, en caso de que dicha responsabilidad
se exija al Estado, es distinta y autónoma respecto a la que contempla el art. 245 de la Cn.,
puesto que: (i) el obligado es el Estado como tal, no un funcionario público; y (ii) tiene como
causa el funcionamiento normal o anormal de la Administración, no la conducta dolosa o
culposa de un funcionario.
A diferencia de la responsabilidad personal regulada en el art. 245 de la Cn., la
responsabilidad patrimonial del Estado es de carácter institucional, predominantemente objetiva
y no se limita a los supuestos de vulneración de derechos constitucionales. Su finalidad es la de
garantizar el patrimonio de toda persona (arts. 2 inc. 1º y 103 inc. 1º Cn.) y se centra en la
existencia de un daño antijurídico, esto es, uno que los particulares no tienen el deber jurídico de
soportar».
La cita precedente permite completar la idea de la responsabilidad patrimonial de la
administración a la que se refiere la LJCA en los artículos 3 inciso penúltimo y 9 LJCA y denota
su carácter de responsabilidad institucional, que surge del funcionamiento ordinario sea éste
normal o anormal de la Administración y que puede causar daños que pueden ser materiales o
morales pero que no generan responsabilidad directa para los funcionarios o servidores públicos
sino para la Administración y no es considerada una responsabilidad civil, pese a que es
indemnizatoria de daños.
C. Esta responsabilidad es distinta a la que surge con fundamento en el artículo 245 de la
constitución, según los siguientes postulados:
(a) el artículo 245 Cn. es del siguiente tenor: «Los funcionarios y empleados públicos
responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales
que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución».
La norma primaria estatuye un tipo de responsabilidad directa, subjetiva y personal, en la
que el Estado solamente asume como garante del pago, por daños materiales o morales que se
causen de manera ilícita, puesto que no hay forma de violar derechos constitucionales
lícitamente.
En la cita precedente del amparo 51-2011 advertimos que la responsabilidad patrimonial
de la Administración, es distinta de la que ocurre en los casos del artículo 245 Cn., por lo que
cabe plantearse la interrogante sobre la naturaleza de esta última responsabilidad.
(b) Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la responsabilidad directa
para los funcionarios, como se indicó en la sentencia de inconstitucionalidad 65-2007 ya
citada, en los términos siguientes:
«Ahora bien, el hecho de que se responsabilice primariamente al Estado no debería
impedir que, en determinados supuestos, también pueda perseguirse al funcionario que actuó
con culpa o dolo o que el Estado pueda ejercer acción de reembolso en contra de dicho
funcionario.
[...] A. Debe partirse de la premisa de que el ejercicio de la función pública
necesariamente conlleva una responsabilidad. Ello equivale a decir que ningún funcionario
puede dejar de responder por sus actos, omisiones, ineficiencia o hechos. Debe tenerse presente
que la función pública es una herramienta para alcanzar el bien común; por ello, cuando ya no
se atiende a ese bien común, surge la responsabilidad exigible al funcionario.
Y es que, en un Estado de Derecho, ninguna persona que actúa en nombre del mismo
puede dejar de responder por sus actos o hechos, por la simple razón de que en último término
está actuando en nombre de los administrados.
B. Ahora bien, es posible deducir varios tipos de responsabilidad al funcionario público,
como consecuencia de un mismo acto o hecho. Así, se suelen distinguir básicamente cuatro
clases de responsabilidad: la civil, la penal, la administrativa (incluyendo aquí la disciplinaria) y
la política.
a. La responsabilidad civil es aquella que genera el funcionario cuando por medio de sus
actos, omisiones o hechos produce un daño en un patrimonio público o privado (v. gr.: arts. 17
inc. 2º y 245 Cn.) [
Se señalan aquí casos en los que la responsabilidad es personal y directa en vez de
institucional, por lo que, quien responde, es el servidor público y se exige el nexo causal entre la
actuación del funcionario y el daño causado, asimismo, se atribuye naturaleza civil a la
responsabilidad derivada de la infracción al artículo 245 Cn.
(c) La Sala de lo Constitucional desarrolla con mayor profundidad esta responsabilidad en
el amparo 51-2011, cuya sentencia se ha venido citando, en los términos siguientes:
«A. a. El art. 245 de la Cn., inserto en el título VIII relativo a la responsabilidad de los
funcionarios públicos, establece que [l]os funcionarios y empleados públicos responderán
personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a
consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución. Esta disposición
constitucional regula lo relativo a la responsabilidad por daños en la que incurren los
funcionarios públicos como consecuencia de una vulneración de derechos constitucionales.
Del anterior precepto deben destacarse los siguientes aspectos: (i) responden los
funcionarios públicos, por lo que se trata de una responsabilidad personal, no institucional; (ii)
en cuanto personal, siempre es una responsabilidad subjetiva, nunca objetiva; (iii) se trata de
una responsabilidad patrimonial, que abarca todo tipo de daños materiales o morales; y (iv) solo
procede cuando se esté ante una vulneración de derechos constitucionales, no de otro tipo de
derechos.
Sin perjuicio de las características antes apuntadas, el art. 245 de la Cn. prescribe que,
en el caso de la responsabilidad analizada, al Estado le corresponde asumir una especie de
responsabilidad subsidiaria. Este supuesto excepcional no debe inducir a confusión en cuanto a
la naturaleza jurídica de la responsabilidad a la que se refiere la disposición constitucional
precitada Su carácter personal y subjetivo, a pesar de la regla de subsidiariedad referida, se
mantiene, puesto que su causa sigue siendo la misma: la conducta dolosa o culposa de un
funcionario público. No se trata, entonces, de que, cuando la pretensión contra el funcionario no
prospere, el art. 245 de la Cn. habilite a plantearla en contra del Estado. Más bien, posibilita
que, en aquellos casos en los que dentro de la fase de ejecución del proceso en cuestión se
constata que el funcionario no posee suficientes bienes para pagar, el Estado adopte la posición
de garante, asumiendo el pago de dicha obligación lo que, en principio, no le correspondía.
En este último supuesto, siguiendo el criterio jurisprudencial establecido en la Sentencia
del 4-11-2011, Amp. 228-2007, cuando el funcionario responsable pertenece o perteneció a una
autoridad municipal o a una institución oficial autónoma, en virtud de que a estas se les
reconoce personalidad jurídica, un patrimonio estatal propio y un poder de decisión o de
administrarse a sí mismas, la referida posición de garante no la debe asumir el Estado central,
sino el ente descentralizado o desconcentrado correspondiente.
[...] El art. 35 de la L. Pr. Cn. establece que [e]n la sentencia que concede el amparo, se
ordenará a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes
del acto reclamado. Si éste se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo irremediable,
habrá lugar a la acción civil de indemnización por daños y perjuicios contra el responsable
personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado.
Esta disposición regula los alcances de una sentencia estimatoria de amparo y se refiere,
en su parte inicial, al efecto material que tiene lugar cuando existe la posibilidad de que las
cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la vulneración constitucional. Sin
embargo, cuando dicho efecto no es posible, la sentencia de amparo se vuelve meramente
declarativa, dejándole expedita al amparado la posibilidad de incoar un proceso de daños en
contra del funcionario responsable con base en el art. 245 de la Cn. En ese sentido, cuando el
art. 35 de la L. Pr. Cn. prescribe que habrá lugar a la acción civil de indemnización por daños
y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado,
únicamente reitera lo prescrito en el art. 245 de la Cn., pero introduce una condición no prevista
en la Constitución y, por ello, no admisible: el que dicha acción solo procede cuando el efecto
material de la sentencia de amparo no sea posible. Tal condición, además de injustificada,
carece de sentido, puesto que el derecho que establece el art. 245 Cn. puede ejercerse sin
necesidad de una sentencia estimatoria de amparo previa».
De la lectura de los razonamientos antecedentes advierto que la jurisprudencia
constitucional define la responsabilidad fundamentada en el art. 245 Cn. como (a) directa y
personal, pues responde el funcionario en primer lugar; (b) subjetiva y por tanto requirente de
título de imputación dolosa o culposa, así como de un nexo causal comprobado; (c) derivada de
una actuación ilícita en tanto requiere infracción a los derechos establecidos en la Constitución;
(d) capaz de generar daño material o moral; y (e) en principio, de naturaleza civil.
D. En cuanto a la responsabilidad por daño moral, la Sala de lo Constitucional se ha
manifestado en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 53-2012 cuya sentencia fue
pronunciada a las catorce horas con dos minutos del veintitrés de enero de dos mil quince, que
declaró la inconstitucionalidad por omisión total en que incurrió la Asamblea Legislativa por no
haber emitido la regulación que desarrollase el contenido del art. 2 inc. de la Constitución
(en adelante Cn.), cuya letra prescribe: «Se establece la indemnización, conforme a la ley, por
daños de carácter moral».
(a) En la referida sentencia se dijo:
«Abordada la institución de la inconstitucionalidad por omisión, corresponde examinar
el precepto normativo contenido en el art. 2 inc. Cn.
A. La disposición en comento prescribe: Se establece la indemnización, conforme a la
ley, por daños de carácter moral.
Dicho artículo parte del supuesto del establecimiento o creación de una ley que regule la
institución de la indemnización por los daños causados a una persona; sin embargo, el
constituyente limita la norma a la regulación de los daños de tipo moral.
Para descifrar el contenido prescriptivo de esta norma, la misma debe ser integrada con
el inciso primero de la disposición constitucional a la que pertenece; en ese sentido, la
protección de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral permite
colegir que toda persona tiene un derecho fundamental a no sufrir un daño injusto contra un
bien o derecho objeto de tutela jurídica, lo que en definitiva consiste en un derecho a ser
reparado por el daño sufrido.
Por ello, el art. 2 inc. 3º Cn., en conexión con los derechos a la vida, integridad física y
moral, determina la obligación parlamentaria de concretar un sistema adecuado y suficiente que
garantice el derecho a la reparación de los daños morales causados».
En sentido de la sentencia citada, se observa que la omisión que se estaba conociendo
correspondía específicamente a la ley que habría de regular el daño moral originado por el art. 2
inciso 3º Cn., es decir, que ella no pretendía incluir en sus disposiciones ninguna regulación
atinente a la reparación por daños fueren estos materiales o morales causados por
funcionarios en relación con el artículo 245 Cn., habida cuenta que ya existía regulación al
respecto, sin embargo, en el producto resultante, que es la Ley de Responsabilidad por Daño
Moral LRDM se regularon también los casos de responsabilidad por daño moral derivados del
Lo precedente se corrobora de la lectura del artículo 1 LRDM, que define el objeto de
dicha ley:
«La presente Ley tiene por objeto establecer las condiciones para ejercer el derecho a la
indemnización por daños morales, reconocido en el inciso tercero del artículo dos de la
Constitución».
Y del artículo 4 inciso 2 de esa misma ley: «También habrá lugar a la indemnización por
daño moral en virtud de la retardación de justicia. Así mismo, cuando se haya producido una
violación de los derechos constitucionales y los derechos reconocidos por tratados
internacionales vigentes y las Leyes secundarias».
(b) Luego, en la misma sentencia 53-2012 la Sala expresó:
«Para un mejor abordaje del presente análisis, resulta necesario referirse brevemente a
la institución de la indemnización por los perjuicios o daños sufridos.
La obligación de indemnizar existe porque el afectado con la acción u omisión ha sufrido
un daño, el cual puede ser material o moral. Todo daño supone la lesión de un bien
jurídicamente relevante. Si el daño afecta a la persona en cualquiera de sus esferas no
patrimoniales, el daño es de carácter moral.
Esta clase de daño moral goza de protección constitucional pues se extrae como una
manifestación del derecho a la integridad física y moral art. 2 inc. 1º Cn., ya que dicho
derecho fundamental integridad física implica el reconocimiento de la inviolabilidad de la
persona, tanto en relación con su cuerpo como respecto de su mente y espíritu; y, rechaza
cualquier menoscabo en estos.
La integridad moral, supone mantener la vida en circunstancias que facilitan la
obtención de condiciones materiales necesarias para el goce del resto de derechos
fundamentales (sentencia de 14-XII-2012, Inc. 103-2007).
En esa línea argumentativa, se entiende que el daño moral constituye una de las formas
de daño inmaterial, porque se refiere a los efectos psíquicos sufridos como consecuencia de la
violación de ciertos derechos; efectos tales como la aflicción, el dolor, la angustia u otras
manifestaciones del impacto emocional o afectivo de la lesión a bienes inestimables o vitales de
la persona.
En virtud de lo anterior, el mandato contenido en el parámetro de control, pretende que
el legislador garantice a toda persona que sufra un daño de índole moral los mecanismos para
obtener una reparación correlativa».
El daño moral fue definido pues, como un daño inmaterial surgido de la lesión de
derechos o bienes inestimables y la indemnización resulta un acto de reparación de dicha lesión a
los derechos no patrimoniales concernidos.
4.4.3) Unidad y coherencia del ordenamiento, antinomias reales y aparentes,
métodos de solución.
Tras la exposición relativa a la jurisprudencia constitucional concerniente a los tipos de
responsabilidad corresponde el contraste con las normas establecidas para la competencia en la
LJCA vigente tal cual se han citado previamente.
(a) se ha señalado que existen responsabilidades patrimoniales derivadas de la actividad
administrativa que pueden ser de dos tipos: una responsabilidad patrimonial de la
administración que es institucional, objetiva y derivada del funcionamiento normal o anormal de
la Administración, por la cual, aunque es el funcionario quien realiza el acto administrativo que
genera el daño, la consecuencia no recae en él pues no es el directamente responsable de pagar la
indemnización por el daño causado; otra responsabilidad patrimonial personal, subjetiva y
directa del funcionario como talque no se deriva del funcionamiento normal, sino de los casos
de infracción o actividad ilícita de la administración atribuible a título de dolo o culpa al
funcionario.
Ambos tipos de responsabilidad pueden devenir de daños materiales o de daños morales y
tienen en común que son consecuencia de actos realizados en el ejercicio de la función pública, es
decir, se derivan de actuaciones u omisiones que están sujetas al derecho administrativo, por lo
que, en principio, ello colma la exigencia del artículo 1 de la LJCA vigente y otorga la
competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para conocer.
(b) Asimismo, se observa que el artículo 9 LJCA citado supra, ordena a la jurisdicción
contencioso administrativa que conozca sobre los casos de responsabilidad de la Administración
o de los funcionarios en los términos establecidos en el artículo 3 LJCA y prohíbe demandar a la
Administración Pública por responsabilidad patrimonial ante otras jurisdicciones.
(c) El artículo 3 LJCA contiene la regla antes indicada que excluye del conocimiento de la
jurisdicción contencioso administrativa los casos regulados en la ley de Responsabilidad por
Daño Moral.
Lo precedente pone de manifiesto una aparente contradicción normativa, puesto que
indica, por una parte, que la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública no puede
ser demandada en otras jurisdicciones que no sean la contencioso administrativa pero, por otra
parte, contiene un elemento que parece contradecir directamente tal prohibición cuando indica
que los casos que regule la LRDM están excluidos de la competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa.
4.4.4) Breve remisión a la teoría del derecho, patologías de la coherencia y soluciones
propuestas.
(a) El derecho es un sistema, en ese sentido, está integrado con otras normas, con las
cuales conforma una unidad pretendidamente conclusa, finita y cerrada [Ariel Álvarez Gardiol
Introducción a una Teoría General del Derecho. El método Jurídico. Reimpresión de la 1ª
edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, Pág. 131.]
Este sistema está compuesto por normas jerárquicas que inician de una fuente superior el
poder constituyente del que se desprende la norma justificadora del sistema la constitución
que sirve de parámetro a todas las otras normas de los planos jerárquicos establecidos en él.
Tratar la unidad de un ordenamiento no es baladí, pues, entendido como supra, es decir,
como un sistema jerárquico que se justifica por su origen devenido del poder originario, resulta
que nuestro parámetro de validez será la determinación de la pertenencia de la norma al sistema,
en ese sentido Norberto Bobbio sostenía:
«Una norma existe como norma jurídica, o es jurídicamente válida, en cuanto pertenece
a un ordenamiento jurídico. Saber si una norma jurídica es válida o no, no es cuestión inútil. Si
una norma jurídica es válida significa que es obligatorio obedecerla... »[Traductor Jorge
Guerrero R. Teoría General del Derecho, Editorial Temis 2ª edición 4ª reimpresión a la edición
castellana, Bogotá 2002 - Página 169].
Entender a toda norma del sistema jurídico que ha sido creada conforme a sus parámetros
de formulación, aprobación, promulgación y sanción como válida y, por ello, como obligatoria,
tiene diversidad de utilidades, como se verá, primeramente porque imponen prohibiciones,
establecen instituciones, crean y desarrollan derechos y potestades, permiten conductas, y en
general, regulan actividades en diversos ámbitos; segundo porque perteneciendo al mismo
sistema sirven para ir precisando los mandatos que en otras normas se plasman quizá no tan
detalladamente; tercero porque, según se verá, son útiles para mantener una cualidad del sistema
que se ha de abordar en seguida: su coherencia.
Sin embargo, también presentan problemas, porque la validez presuntamente llevaría a
que, dos normas que compartan tal cualidad pero que se contradigan representarían el dilema de
determinar cómo conciliarlas, preguntándonos si deben obedecerse ambas, si se aniquilan
mutuamente y por ello no debe obedecerse ninguna o, si una de ellas debe prevalecer, cuál de
ellas ha de obedecerse.
(b) Se ha postulado que el referido sistema guarda coherencia entre sus partes, es decir
que es un agregado lógico, por lo que, en principio, debería carecer de contradicciones y vacíos,
empero, se ha reconocido que, en un ordenamiento jurídico podrían presentarse normas en
conflicto, es decir, que se contradicen o, al menos, aparentan hacerlo [A ello se refirió Hans
Kelsen ampliamente en su Teoría Pura del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de
México, 1ª edición en español segunda reimpresión, México D.F., 1982.]
(c) A estos conflictos internormativos los denomina Bobbio antinomias. Para que exista
una antinomia es necesario que dos normas del mismo sistema y con el mismo ámbito de validez,
que conectan un mismo supuesto de hecho, tengan dos consecuencias jurídicas diversas e
incompatibles; de modo que se dan controversias susceptibles de soluciones conflictivas con base
ambas, en dos normas presentes dentro del sistema. De lo contrario, si el conflicto deviene de la
vaguedad y ambigüedad del leguaje, entonces será el aplicador de la norma, vía
interpretación, quien debe determinar la manera correcta de encajarla dentro del andamiaje
jurídico, ya que se presume es un todo compatible.
Las antinomias, dice Bobbio son aparentes o reales, unas se pueden resolver y otras no, y
ofrece para solucionarlas los siguientes criterios:
«Tres son las reglas fundamentales para resolver las antinomias:
a) El criterio cronológico;
b) el criterio jerárquico; y
c) El criterio de especialidad.
El criterio cronológico, denominado también de la lex posterior, es aquél según el cual
entre dos normas incompatibles prevalece la posterior [...] El criterio jerárquico, denominado
también de la lex superior, es aquél según el cual de dos normas incompatibles, prevalece la
norma jerárquicamente superior: lex superior derogat inferiori. [...] El tercer criterio, llamado
precisamente el de la lex specialis, es aquél con base en el cual, de dos normas incompatibles, la
una general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda; lex specialis derogat
generali» [Teoría General del Derecho. Op. Cit. Páginas 191-195].
En ese sentido, «...la norma especial deroga a la norma general; la norma posterior no
deroga a la norma anterior sino que la abroga; la norma jerárquicamente superior ni deroga a
la norma inferior, ni la abroga, sino que la convierte en inválida» [Guastini, R., Estudios sobre la
Interpretación Jurídica, 9 na edición, 3ra reimpresión, trad. de Marina Gascón Miguel
Carbonell, editorial Porrúa-UNAM, México: 2014, p. 68].
4.4.5) La supremacía de la Constitución y la interpretación conforme.
A. Una de las consecuencias de considerar que la unidad de todas las normas de un
sistema y su validez, dependen de la norma superior, es sin duda que ésta es un parámetro de
control respecto de las otras normas del sistema.
Decía el recordado Salvador Héctor Soriano Rodríguez «Las normas constitucionales han
sido conocidas como normas primarias o normas fundamentales. Una definición de coherencia
grupal las explica como el subsistema básico del ordenamiento jurídico. Desde la posición
jerárquica, es la norma suprema. Como norma que imprime el sostén del sistema normativo, ha
sido entendida como la norma básica del orden jurídico. Una definición de contenidos hace que
las normas constitucionales sean las que reconocen los valores, principios, derechos
fundamentales o esenciales y la distribución de los órganos del Estado.
El principio de supremacía y fundamentalidad constitucional logra la idea de
superioridad jerárquica de las normas constitucionales. El principio de supremacía permite el
control de constitucionalidad de las leyes, impide que los órganos deleguen el ejercicio de sus
funciones, supone que no existe poder superior a la norma constitucional, deroga los actos
anteriores y posteriores que contradicen a la norma constitucional, con lo cual impone su poder
anulatorio». [Constitucionalización de las fuentes del derecho salvadoreño. Teoría de la
Constitución Salvadoreña. Estudios en homenaje a José Albino Tinetti. Departamento de
Publicaciones Corte Suprema de Justicia, 2ª edición, 2020. Páginas 188, 189.]
B. De la posición de supremacía de la Constitución se deriva la vinculación a ella de todas
las personas y órganos del Gobierno, y la consiguiente invalidez de aquellas disposiciones y actos
de autoridad que la contraríen. Las consecuencias concretas son la aplicación directa de la
Constitución, la interpretación conforme y la derogación genérica.
Interesa a este proceso el principio de interpretación conforme, que consiste en que, de
entre los varios entendimientos posibles de una regla de Derecho, el intérprete ha de optar por
aquel que mejor se acomode a los dictados constitucionales.
C. La obligación de interpretar la norma de conformidad con la Constitución se convierte
entonces en un parámetro adicionado a los que antes mencionaba Bobbio, cuando se pudiere
encontrar una contradicción normativa que no necesariamente es aparente: pueda que no exista
un postulado manifiestamente contrario al texto de la Constitución, pero sí contradice sus valores
y principios la moral juridizada de la Constitución o los derechos extrapolados o derivados de
otras normas que sí se desarrollan expresamente en ella, también se considera contraria a la
Constitución.
En ese sentido, en lugar de invalidarse la norma, primero se busca una interpretación que
permita salvar el escollo, superar el conflicto y armonizar el sistema.
Tal herramienta hermenéutica derivada de la supremacía constitucional se ha dispuesto
normativamente en el artículo 2 inciso 2 del Código Procesal Civil y Mercantil es una obligación
que, en principio comprende:
«Todo juez, a instancia de parte o de oficio, deberá examinar previamente la
constitucionalidad de las normas de cuya validez dependa la tramitación de cualquier proceso o
el fundamento de las decisiones que adopten en el mismo; y si alguna de ellas contradice la
normativa constitucional, la declarará inaplicable en resolución debidamente motivada, en la
que se consignen la disposición cuya inaplicabilidad se declara, el derecho, principio o valor
constitucional que se considera infringido y las específicas razones que fundamentan».
Este control de constitucionalidad difuso se desarrolla de forma más amplia en los
artículos 77-A a 77-F de la Ley de Procedimientos Constitucionales L.Pr.Cn., de los cuales
interesa hacer mención del artículo 77-B L.Pr.Cn, que es del tenor siguiente:
«Los jueces al momento de inaplicar una ley, disposición o acto, conforme lo establece el
artículo 185 de la constitución, deberán tomar en cuenta al menos los siguientes criterios:
A) la ley, disposición o acto a inaplicarse debe tener una relación directa y principal con
la resolución del caso, es decir, ella debe ser relevante para la resolución que deba dictarse; y,
B) la norma a inaplicarse debe resultar incompatible con la constitución, aun luego de
haberse acudido a interpretarla de conformidad con ella».
D. Estas disposiciones se tornan relevantes porque, pudiere considerarse que una norma
que rompe con la competencia privativa de una jurisdicción establecida en la norma primaria
genera una confrontación con el principio constitucional de unidad de la jurisdicción. En otras
palabras, podría plantearse la interrogante sobre si el artículo 3 inciso final LJCA confronta
normativamente con el artículo 172 de la Constitución.
En ese sentido, teniendo relevancia para la resolución del caso, fuerza es realizar el
ejercicio de interpretación conforme con la Constitución que ordena el artículo 77-B de la Ley de
Procedimientos Constitucionales, de lo que se derivan las siguientes consideraciones:
(a) Del estudio de la jurisprudencia constitucional que se ha citado en la presente
sentencia se ha determinado que la indemnización por daños y perjuicios, de cualquier orden, no
constituye materia exclusiva del derecho administrativo.
Dichos pronunciamientos de la Sala de lo Constitucional han permitido corroborar que,
por el contrario, la responsabilidad patrimonial, especialmente la derivada del artículo 245 de la
Constitución y recaída en materia de daños de carácter moral provocados por funcionarios que
deben responder directa y subjetivamente ha sido considerada tradicionalmente como una
responsabilidad civil.
No obstante, se reconoce la conveniencia de atribuir mediante la decisión del legislador,
es decir, sin mayor apuntalamiento que la ley formal la competencia para determinarla a los
tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, como se ha hecho, por ejemplo, con la
responsabilidad civil derivada de los delitos que se promueve, prueba y decide en los tribunales
con competencia en materia penal. Esta reunión de competencias favorece la protección
jurisdiccional de los derechos habida cuenta que la otra responsabilidad administrativa, es decir la
institucional por daños materiales, si se considera parcela del derecho administrativo.
(b) En todo caso, los suscritos consideran que, en realidad lo que se suscita entre los
artículos 2, inciso 3 primero al penúltimo y 9 LJCA por una parte, y artículo 3 inciso final LJCA
por la otra, no constituye una colisión internormativa entre el artículo 172 de la Constitución y un
precepto de la LJCA sino una antinomia tan solo de carácter aparente que sucede en una
misma ley, es decir, que, según se verá, se supera mediante interpretación de su lenguaje y
contexto.
La idea de la colisión antagónica de competencias relacionadas con la reparación
patrimonial por daño moral más bien surge de una contextualización inadecuada de las normas en
relación y de una lectura imperfecta del propio texto de las supuestas normas antinómicas.
(c) La apariencia de la antinomia se desvanece al abordar la contextualización de la
responsabilidad moral en orden cronológico de las normas que contienen regulaciones relativas a
su régimen y, como se verá en el siguiente apartado, mediante la interpretación de su texto.
i.- En un principio no existía una norma secundaria que regulase qué debía entenderse por
daño moral o cuál debía ser el procedimiento para su determinación. Esta omisión legislativa dio
lugar a la sentencia de inconstitucionalidad 65-2007, pronunciada a las nueve horas del día veinte
de enero de dos mil nueve.
ii.- Como consecuencia de tal declaración de omisión constitucional y de la orden de
suplirla, la Asamblea Legislativa aprobó el Decreto Legislativo No 216 del seis de enero de dos
mil dieciséis, que contiene la Ley de Reparación por Daño Moral, el cual fue publicado en el
Diario Oficial No 5, tomo No 410, del ocho de enero de dos mil dieciséis y entró en vigencia
ocho días después de su publicación.
iii.- La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa actualmente vigente se
encuentra contenida en el Decreto Legislativo No 720, del veintiocho de agosto de dos mil
diecisiete, el cual fue publicado en el Diario Oficial No 209, tomo No 417 del nueve de
noviembre de dos mil diecisiete. En el artículo 126 de la ley se consignó como fecha de inicio
de su vigencia el 31 de enero de 2018.
iv. La Ley de Procedimientos Administrativos -LPA- se encuentra contenida en el
Decreto Legislativo No 856 del quince de diciembre de dos mil diecisiete y en su artículo 168 se
dispuso que entraría en vigencia doce meses después de su publicación en el Diario Oficial. La
publicación se realizó en el Diario Oficial No 30, tomo No 418 del trece de febrero de dos mil
dieciocho y entró en vigencia el catorce de febrero de dos mil diecinueve.
Implica esta cronología que, al momento de entrar en vigencia la LJCA, no existía la
LPA, pero sí se encontraba vigente la LRDM.
(d) Lo precedente es relevante porque la LRDM regulaba todos los casos de
responsabilidad por daño moral, incluyendo la que se atribuye a los funcionarios tanto con
fundamento en el artículo 2 (artículo 1 LRDM) como del 245 de la Constitución (artículo 4 inciso
2 LRDM) por consiguiente, en ese momento, el artículo 3 parte final al referirse a la exclusión de
los casos regulados por la LRDM de la jurisdicción contencioso administrativa, efectivamente
constituía una excepción total. De ahí que, en este contexto tuviese sentido el pronunciamiento
emitido por la Cámara de lo Contencioso Administrativo en su sentencia del nueve de enero de
dos mil diecinueve (antes de la vigencia de la LPA) sostenido en apelación por este Tribunal y
fortalecido por la declaratoria en conflicto de competencia por el Pleno de esta Corte según se ha
citado anteriormente, pues todos estos pronunciamientos recaían en un proceso en el cual la
incompetencia se declaró cuando la LRDM era la única norma vigente que regulaba las
reparaciones por daño moral.
Empero, la LRMD contiene el artículo 21 cuyo tenor es el siguiente:
«Las causales y procedimientos sobre daño moral previstos en Leyes especiales, se
tramitarán conforme a lo previsto en dichas normas».
La claridad de esta norma no admite confusión sobre su sentido, pues indubitablemente
señala que, cuando existan leyes especiales que regulen las causales y procedimientos relativos a
la responsabilidad por daño moral, se tramitará la pretensión conforme a esas leyes especiales.
Lo precedente implica que, lejos de arrogarse una competencia exclusiva y
preeminente, la LRDM se posiciona como subsidiaria.
(e) La LPA desarrolla la responsabilidad patrimonial de la Administración, así como la
responsabilidad subjetiva directa de los servidores públicos, en su Título II Capítulo IV, en el
cual define la responsabilidad patrimonial, los casos de responsabilidad institucional, aquellos
que por derivar del artículo 245 Cn. constituyen responsabilidad personal directa y subjetiva del
funcionario y solo subsidiaria de la Administración y, particularmente, regula tanto la
responsabilidad por daños materiales como la que se puede atribuir por daños morales.
En suma, esta ley, que es especial y más nueva, define los casos de responsabilidad que se
deben conocer en la Administración y que generan actos administrativos, los cuales no pueden
ser controlados en la jurisdicción civil habida cuenta de los artículos 1 y 9 de la propia LJCA, por
lo que, se entiende, que aquellos casos que, cuando entró en vigencia la LJCA eran regulados por
la LRDM, ahora ya no lo están, sino que se encuentran regulados en la LPA.
(f) Normalmente, si la antinomia fuese real, la ley más nueva (y además especial)
generaría el efecto establecido en el artículo 50 del Código Civil «[l]a derogación de las leyes
podrá ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la
antigua. Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial».
Con la consecuencia aparejada que la incompatibilidad entre normas «...no provoca la
pérdida de vigencia de la lex praevia, sino su mera inaplicación ad casum por el órgano
judicial, apreciada que sea aquella antinomia. Así, la derogación por incompatibilidad no se
sitúa, como la expresa, en el plano de la creación normativa, sino en el de la aplicación del
Derecho...» [Díez-Picazo, L.M, La derogación de las leyes, Ed. Civitas, Madrid; 1990, p. 331].
(g) Sin embargo, en el presente caso, la antinomia es solo aparente, habida cuenta que la
particular redacción del artículo 3 inciso final LJCA no contenía una disposición inconciliable
con el resto de normas de la LJCA porque puede entenderse excepcionada por la vigencia de la
LPA.
Lo que se observa, en principio, es un conflicto de reglas generado en una misma ley,
por lo que no podrían aplicar ni los criterios de especialidad, ni temporalidad ni de jerarquía.
Empero, existe un criterio de interpretación que puede abordarse conforme los parámetros que
postuló Robert Alexy:
«Un conflicto entre reglas sólo puede ser solucionado o bien introduciendo en una de las
reglas una cláusula de excepción que elimina el conflicto o declarando inválida, por lo menos,
una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a través de la
introducción de una cláusula de excepción es el que se da entre la prohibición de abandonar la
sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandonarla en caso de alarma de
incendio. Si todavía no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas
conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre sí. Este conflicto se soluciona
introduciendo en la primera regla una cláusula de excepción para el caso de alarma de
incendio.
Si una solución de este tipo no es posible, por lo menos una de las reglas tiene que ser
declarada inválida y, con ello, eliminada del ordenamiento jurídico». [Teoría de los Derechos
Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1993, Página 88].
En el presente caso, la LJCA estatuye la competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa para conocer todas las pretensiones, incluyendo las patrimoniales, contra la
Administración o los Funcionarios Públicos y establece una prohibición en el artículo 9 de
promover estas pretensiones en otras jurisdicciones, pero luego excluye los casos regulados por
la Ley de Reparación por Daño Moral ley que, a su vez remite estas pretensiones a sus
procedimientos específicos cuando éstos estén regulados en leyes especiales.
De acuerdo a lo expuesto, la jurisdicción contencioso administrativa debe entenderse
competente para conocer de todo tipo de pretensión patrimonial contra la Administración de
forma institucional o contra los funcionarios de manera personal, por cuanto los casos que
estaban regulados en la LRDM, por estar sujetos a la cláusula de excepción establecida en su
artículo 21, va no lo están, desde la vigencia de la LPA, pues dicha cláusula extrae de la
aplicación de esta ley los daños morales derivados de las actuaciones de la administración pública
en tanto estén sujetos a leyes especiales; de manera que, si no hay casos derivados de actuaciones
de la administración pública regulados en esa LRDM no existirán exclusiones al conocimiento de
la jurisdicción contencioso administrativa.
En consecuencia, cronológicamente, desde la vigencia de la LJCA actual, es decir, desde
el 31 de enero de 2018 hasta el 13 de febrero de 2019 la jurisdicción contencioso administrativa
no podía conocer ninguna pretensión por daño moral por que la totalidad de la regulación para
esos casos se encontraba contenida en la LRDM.
Pero desde el 14 de febrero de 2019, fecha en que entró en vigencia la LPA y, hasta este
momento, la LPA se convirtió en la ley de especialidad que regula todos los casos de
responsabilidad moral de la Administración y de los funcionarios, por lo que, se activa la cláusula
de excepción contenida en el artículo 21 de la LRDM y se considera que desde esa fecha, no
existe ningún caso de exclusión de las pretensiones patrimoniales que se pueden dirimir en la
jurisdicción contencioso administrativa, porque la LRDM por el momento, no regula ninguna.
Empero, considerando que la redacción del artículo 3 inciso final LJCA, en la actualidad
no genera ningún conflicto normativo con el resto de normas de la misma ley ni con la LRDM,
no se estima que dicho inciso se encuentre derogado, abrogado o invalidado, puesto que,
eventualmente, el legislador podría dotarlo de algún contenido mediante futuras reformas tanto a
la LPA como a la LRDM, por lo que, sólo se encuentra excepcionado ad casum.
4.5) Consideraciones sobre la competencia de la Sala para el conocimiento de la
pretensión de responsabilidad patrimonial por daño moral de la Magistrada Paula Patricia
Velásquez Centeno.
Por otra parte, así como se manifestó al inicio del número 4) de estos considerandos, la
Magistrada Velásquez Centeno establece necesario efectuar algunas acotaciones, con respecto a
los razonamientos o argumentos jurídicos expuestos que anteceden, a modo de
interpretación normativa y constitucional, para justificar el conocimiento de la pretensión
de indemnización por daño moral deducida por los demandantes.
A. En primer lugar, este Tribunal si bien es competente para conocer sobre una pretensión
de responsabilidad por el daño moral provocado por la Administración Pública; sin embargo, se
tendría que haber realizado el cambio de la jurisprudencia, para declarar la inaplicabilidad del
artículo 3 inciso final de la LJCA, en los términos que se señalaran a continuación.
Sobre este particular punto, en la sentencia se ha manifestado que la Sala, en el incidente
de apelación 3-19-RA-SCA, declaró que era incompetente la jurisdicción contencioso
administrativa, para conocer una pretensión de indemnización por el daño moral, derivada de
actuaciones administrativas.
Seguidamente, se transcribió una parte del contenido de la resolución 3-19-RA-SCA, la
cual fue pronunciada a las quince horas con treinta minutos del quince de mayo de dos mil
diecinueve; no debe perderse de vista que, dicho incidente de apelación, fue sometido a
conocimiento de la Sala, para controvertir una resolución de la Cámara de lo Contencioso
Administrativo, que declaró no ha lugar la inaplicabilidad del inciso final del artículo 3 de la
LJCA, dicha autoridad judicial emitió el auto objeto de impugnación, el nueve de enero de dos
mil diecinueve.
En el precedente 3-19-RA-SCA, este Tribunal manifestó: «En tal sentido, al existir
previamente a la LJCA la regulación adecuada [LRDM], que potencia el acceso a la
jurisdicción, en cuanto al ejercicio de la pretensión por reparación por daño moral, la exclusión
expresa del conocimiento de tal materia en la LJCA, pues es especial, no contradice la
Constitución; bajo tal línea esta Sala comparte la decisión de la Cámara en el sentido que el
artículo 3 inciso tercero de la LJCA, por los motivos invocados, no puede ser inaplicado; en
consecuencia, es [sic] este punto, debe ser confirmada la resolución de ese Tribunal».
Concluyendo de esa manera, en el criterio adoptado en la resolución 3-19-RA-SCA, que
según el contenido del artículo 3 inciso final de la LJCA, una pretensión de indemnización por
daño moral provocado por la Administración Pública, se encuentra excluida de la jurisdicción
contencioso administrativa.
Se hizo énfasis en que dicho precedente fue coincidente con una resolución adoptada por
el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, a las diez horas veintitrés minutos del doce de
septiembre de dos mil diecinueve, en un conflicto de competencia que se originó, entre la Cámara
de lo Contencioso Administrativo y el Juez Tercero de lo Civil y Mercantil de San Salvador, en el
contexto original del auto de la primera autoridad judicial señalada, quien emitió la resolución del
nueve de enero de dos mil diecinueve, que originalmente se apeló ante este Tribunal.
También se señala que, en la decisión del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, se limitó
a manifestar que por ser la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos la autoridad
denunciada, no respondía la institución sino el funcionario, debiendo ser demandado en los
tribunales comunes.
En este punto, se manifiesta que la jurisprudencia constitucional ha sido clara y firme en
que los precedentes vinculan, ello no implica que no puede llevarse a cabo una modificación
posterior, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos que se detallan a continuación: «(...) se
admiten como circunstancias válidas para modificar un precedente o alejarse de él entre otros
los siguientes supuestos: i) estar en presencia de un pronunciamiento cuyos fundamentos
normativos son incompletos o erróneamente interpretados; ii) el cambio de conformación
subjetiva del Tribunal; iii) que los fundamentos fácticos que le motivaron hayan variado
sustancialmente al grado de volver incoherente el pronunciamiento originario con la realidad
normada (...)» (sentencia de las diez horas veinticinco minutos del diecinueve de diciembre de
dos mil doce, en el proceso de amparo con referencia 1-2011).
Se ha concluido, debido a la interpretación que se desarrolló en la sentencia de apelación
3-19-RA-SCA, que tenía sentido al momento de su pronunciamiento, hay una variación en los
fundamentos normativos, que vuelve aquella interpretación incompleta, para esta época en
particular, teniendo la necesidad de modificarla.
B. Así las cosas, en primer lugar, no debe soslayarse que los apoderados de la autoridad
demandada, plantearon dos incidentes, que básicamente tenían un mismo origen, el cual es que la
Sala no tiene competencia para conocer de una pretensión de responsabilidad por el daño moral
provocado por la Administración Pública, según lo que regula el inciso final del artículo 3 de la
LJCA.
En las resoluciones del presente expediente, de las ocho horas seis minutos del diez de
julio de dos mil veinte (folios 169 al 174) y de las ocho horas diez minutos del veintiuno de julio
de dos mil veinte (folios 361 al 367), se resolvieron los incidentes planteados por la autoridad
demandada, en cuanto a la pretensión de responsabilidad patrimonial por daño moral planteada
por los demandantes. En ambos autos, se estableció que: «(...) Sobre ello, esta Sala considera que
resulta evidente que la LJCA dispone en el inciso final del artículo 3 que se excluye de conocerse
en la jurisdicción contencioso administrativa, los tipos de responsabilidad señalados por la Ley
de Reparación por Daño Moral. La Ley de Reparación por Daño Moral en el artículo 2 inciso 1º
dispone lo que se deberá entender como daño moral Se entenderá por daño moral cualquier
agravio derivado de una acción u omisión ilícita que afecte o vulnere un derecho
extrapatrimonial de la persona.; además en el artículo 9 se regula lo relativo al procedimiento
para exigir la respectiva indemnización La acción para reclamar reparación por daños y
perjuicios se tramitará siguiendo los procedimientos previstos para el proceso declarativo
común, establecido en el Código Procesal Civil y Mercantil.. No obstante, el artículo 21 del
mismo cuerpo normativo dice Las causales y procedimientos sobre daño moral previstos en
Leyes especiales, se tramitarán conforme a lo previsto en dichas normas., es decir reconoce que
hay causales y procedimientos para el mismo fin en otras leyes especiales. Aunado a ello, el
inciso 2º del artículo 9 de la LJCA dispone expresamente La Administración Pública no podrá
ser demandada por responsabilidad patrimonial ante otras jurisdicciones, aun cuando en la
producción del daño concurra con particulares. En este último caso, la Jurisdicción Contencioso
Administrativa también será competente para conocer de las pretensiones sobre responsabilidad
patrimonial ocasionada por los particulares. (Resaltado es propio), tal aseveración confirma el
carácter especial de la LJCA, por lo que a pesar que la Ley de Reparación por Daño Moral, es
la normativa aplicable para la indemnización por ese tipo específico de afectación, cuando tal
perjuicio sea reclamado a la Administración Pública, será la jurisdicción contencioso
administrativo la encargada de resolver dicho asunto. De igual forma, tal como se relacionó en
párrafos anteriores, la LPA regula como uno de los daños indemnizables por la Administración
Pública: el daño moral, y ante el punto desarrollado en el párrafo anterior, que cuando tal
menoscabo sea exigido a la Administración Pública, los tribunales competentes para resolver la
mismas, serán los que conforman la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia,
aplicando los argumentos expuestos al [recurso de revocatoria y la improponibilidad planteados
respectivamente] por la autoridad demandada los reclamos por daño moral a la Administración
Pública, son materia excluida del conocimiento de esta jurisdicción, se concluye que el mismo
no es válido; por ello, es procedente declararlo sin lugar, y estar a lo resuelto en el numeral 2)
literal b) de la parte resolutiva del auto (...)» (negritas suprimidas) (folios 170 vuelto y 171
frente, y 364 vuelto y 365 frente).
Sin embargo, en dicha etapa procesal, según lo establece el artículo 77-A inciso primero
de la Ley de Procedimientos Constitucionales, no correspondía profundizar los elementos de
confrontación entre la norma infraconstitucional y la Constitución, no así en la sentencia,
conforme a la disposición señalada, disponiendo de esta manera por el legislador, la oportunidad
de realizar un mejor raciocinio jurídico por el análisis del fondo de las pretensiones en el caso en
concreto.
En el transcurso de un proceso, en la mayoría de ocasiones es insuficiente el espacio
temporal para habilitar, de conformidad con la Constitución, el despliegue pleno y el
conocimiento para la toma de una decisión, en cuanto a la declaratoria de la inaplicabilidad de
una norma, no debe perderse de vista que, con dicha figura, se reserva la posibilidad de cualquier
juez o magistrado, de efectuar el juicio constitucional al momento de que es sometido a juicio un
caso concreto y aplicará una disposición determinada.
En ese sentido, se debe precisar que la Sala, en esta fase decisoria y previo a emitir un
pronunciamiento sobre el referido daño moral, debió efectuar la construcción argumentativa que
conforme a derecho corresponde y, además, aplicar las facultades que la misma Constitución
reconoce para pronunciar la decisión, que, a mí parecer, provea de seguridad jurídica a las partes
y sea garante del principio de tutela judicial efectiva, todo ello, en respeto del marco
constitucional.
C. Establecido lo anterior, la Sala de lo Contencioso Administrativo es, en primer lugar,
como todos los jueces de la República, un garante de la Constitución. De ahí que, en cada caso,
está obligada a realizar un juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas que tiene que
aplicar, para resolver las situaciones que le son sometidas a conocimiento y decisión.
No debe perderse de vista que el inciso final del artículo 3 de la LJCA establece: «Se
excluye de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los casos de responsabilidad regulados
por la Ley de Reparación por Daño Moral», por ello esta disposición debe confrontarse con los
derechos reconocidos en la noma primaria.
Concretamente, debe examinarse si la disposición señalada no se confronta con los
derechos y garantías que la Constitución determina, dentro del cual, en el artículo 2 inciso
primero, se reconoce el derecho a la protección jurisdiccional o tutela judicial efectiva, que será
desarrollado más adelante.
En ese sentido, no puede perderse de vista que los jueces deben tomar la norma primaria
como la principal de sus decisiones, en la misma forma en que se utilice otra ley, lo que se
pretende es que no solo la Sala de lo Constitucional aplique la misma, sino cualquier tribunal de
la república, siempre y cuando se encuentre tramitando un proceso y se esté a punto de
pronunciar la sentencia.
En la aplicación del artículo 3 inciso final de la LJCA, existe una confrontación normativa
con el artículo 2 inciso primero de la Constitución, que reconoce el derecho a la protección
jurisdiccional o tutela judicial efectiva. Por tal razón, debe efectuarse el correspondiente juicio
de constitucionalidad de la referida norma infraconstitucional, en virtud de la potestad de
inaplicación de cualquier ley o disposición contraria a los preceptos constitucionales, que
concede el artículo 185 de la norma primaria.
1. En el auto de las once horas con siete minutos del diez de junio de dos mil quince, la
Sala de lo Constitucional, sobre la inaplicabilidad de una norma, manifestó: «I. 1. Por Decreto
Legislativo nº 45, de fecha 6-VIII-2006, publicado en el Diario Oficial nº 143, Tomo nº 372, de
fecha 7-VIII-2006, la Ley de Procedimientos Constitucionales fue reformada, mediante la
adición de un tipo especial de inconstitucionalidad: cuando ésta haya sido advertida por algún
tribunal de justicia. En dicha regulación el Legislador dejó indeterminado el trámite a seguir
para alcanzar una sentencia de fondo; sin embargo, y atendiendo a una interpretación integrada
de todas las disposiciones de la Ley de Procedimientos Constitucionales y que guarde
congruencia con la Constitución, esta clase de procesos deberá desarrollarse en concordancia
con el contexto normativo que aporta el Título II de la L.Pr.Cn. en materia de plazos, informes,
traslados y demás, específicamente con el trámite previsto por los arts.7, 8 y 9 de la referida
ley. Lo anterior, debido a que una de las finalidades determinantes para la reforma de las
disposiciones que regulan el control difuso de la constitucionalidad de las leyes art. 185 Cn.,
consiste en la unificación de criterios por parte de esta Sala, respecto de las normas inaplicadas
por los tribunales de la República y de la interpretación constitucional que realizan. Para mejor
comprensión de lo apuntado, es necesario definir que el proceso de inconstitucionalidad tiene
como propósito verificar la confrontación normativa entre las disposiciones impugnadas y las
disposiciones constitucionales propuestas como parámetro de control y emitir un
pronunciamiento de carácter general y obligatorio, en caso de que las primeras efectivamente
vulneren derechos, principios o garantías consignados en las segundas art. 183 Cn. Por su
parte, la declaratoria de inaplicabilidad genera efectos sobre la eficacia de una disposición o
cuerpo legal con respecto a un caso específico juzgado por un tribunal ordinario efecto
interpartes, art. 185 Cn.. Ambos controles de constitucionalidad no son excluyentes entre sí, lo
que implica que su interrelación se desarrolla en torno al control abstracto de las disposiciones
inaplicadas en un determinado proceso control concentrado, con independencia de los efectos
que la inaplicación de las disposiciones consideradas inconstitucionales por el juez en ese
proceso control difuso puedan haber producido sobre las partes. Por las razones expuestas,
resultaría inadecuado crear un procedimiento especial o particular para el proceso de
inconstitucionalidad iniciado por remisión de inaplicabilidades que declaran los tribunales de la
República. El control difuso mantiene su independencia en relación con las particularidades de
cada caso, pero para declarar de forma general y vinculante la inconstitucionalidad de las
disposiciones inaplicadas, se debe seguir el procedimiento establecido en los arts. 7, 8 y 9 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales».
Conforme con la jurisprudencia relacionada, al examinar la aplicación de una ley [como
en el presente caso el artículo 3 inciso final de la LJCA], para corroborar si se entiende que dicha
disposición es inaplicable, es necesario una constatación por parte de la Sala de lo Constitucional
para dotar de efectos generales el resultado de ese ejercicio jurisdiccional. Además, dicha
declaratoria no opera de forma automática, sino que debe ser objeto del contraste normativo
propio del proceso de inconstitucionalidad o, en su caso, de la potestad de inaplicabilidad, cuya
finalidad es determinar si existe alguna contradicción al texto constitucional.
Así las cosas, cuando un juez entienda que una ley o disposición es inaplicable conforme
con el artículo 185 de la Constitución, debe seguir las reglas de la inaplicabilidad, establecidas en
En la sentencia de las ocho horas cincuenta minutos del catorce de marzo de dos mil
catorce, en el proceso contencioso administrativo identificado con la referencia 435-2010, sobre
la inaplicabilidad de la ley, esta Sala manifestó: «En vista que el control de legalidad no es solo
sujeción a la ley secundaria, sino también y de modo preferente sujeción a la Constitución; y
conforme los artículos 185 y 246 de la Constitución, 77-A y siguientes de la Ley de
Procedimientos Constitucionales y a la repetida jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional,
los requisitos de la técnica de la inaplicación pueden resumirse así: a) la existencia de una
norma constitucional que sea utilizada como parámetro de control; b) la norma o acto que será
el objeto de control debe ser susceptible de aplicación; c) la inexistencia de un pronunciamiento
por parte de la Sala de lo Constitucional, en el mismo sentido que los esgrimidos en el caso en
estudio; d) previo a la inaplicación, debe intentarse una interpretación conforme a la
Constitución de la República de las disposiciones cuestionadas; y e) la oportunidad en que se
debe realizar el juicio de validez constitucional cuando se tenga que pronunciar una decisión
(...)»
2. En aplicación de los extremos jurisprudenciales antes reseñados, resulta que en el
presente caso se cumplen los requisitos para el control constitucional de la siguiente manera: a) el
inciso 1º del artículo 2 de la Constitución será el parámetro de control; b) el supuesto normativo
del artículo 3 inciso final de la LJCA es la disposición que será examinada; c) no existe en el caso
concreto un pronunciamiento por parte de la Sala de lo Constitucional; d) tampoco existe la
posibilidad de que, al examinar el inciso del artículo, pueda ser salvado con una interpretación
conforme a la Constitución; y e) el proceso se encuentra en estado de pronunciar sentencia.
El precepto pertinente, inciso final del artículo 3 de la LJCA, objeto de control
constitucional, establece: «Se excluye de la Jurisdicción Contencioso Administrativa los casos de
responsabilidad regulados en la Ley de Reparación por Daño Moral». De ahí que, inicialmente,
puede considerarse que todos los supuestos establecidos en la Ley de Reparación por Daño Moral
[en adelante LRDM] se encuentran fuera de la competencia de la jurisdicción contencioso
administrativa.
La LRDM, es una norma emitida mediante Decreto Legislativo 216, del diez de diciembre
de dos mil quince, publicada en el Diario Oficial número 5, Tomo 410, del ocho de enero de dos
mil dieciséis, normativa que surge a la vida jurídica, por una declaratoria de inconstitucionalidad
de la respectiva Sala, emitida en la sentencia de las catorce horas dos minutos del veintitrés de
enero de dos mil quince, en la que se ordenó al Órgano Legislativo la emisión de la respectiva
ley, que fijara las reglas básicas y competencias correspondientes, para el ejercicio de una
pretensión de indemnización por daño moral.
La Sala de lo Constitucional, en la sentencia de las catorce horas dos minutos del
veintitrés de enero de dos mil quince, en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 53-
2012, entre otras cosas, declaró: «2. Abordada la institución de la inconstitucionalidad por
omisión, corresponde examinar el precepto normativo contenido en el art. 2 inc. Cn. A. La
disposición en comento prescribe: Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños
de carácter moral. Dicho artículo parte del supuesto del establecimiento o creación de una ley
que regule la institución de la indemnización por los daños causados a una persona; sin
embargo, el constituyente limita la norma a la regulación de los daños de tipo moral. Para
descifrar el contenido prescriptivo de esta norma, la misma debe ser integrada con el inciso
primero de la disposición constitucional a la que pertenece; en ese sentido, la protección a los
derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral permite colegir que toda
persona tiene un derecho fundamental a no sufrir un daño injusto contra un bien o un derecho
objeto de tutela jurídica, lo que en definitiva consiste en un derecho a ser reparado por el daño
sufrido. Por ello, el art. 2 inc. 3º Cn., en conexión con los derechos a la vida, integridad física y
moral, determina la obligación parlamentaria de concretar un sistema adecuado y suficiente que
garantice el derecho a la reparación de los daños morales causados. B. Para un mejor abordaje
del presente análisis, resulta necesario referirse brevemente a la institución de la indemnización
por los perjuicios o daños sufridos. La obligación de indemnizar existe porque el afectado con la
acción u omisión ha sufrido un daño, el cual puede ser material o moral. Todo daño supone la
lesión de un bien jurídicamente relevante. Si el daño afecta a la persona en cualquiera de sus
esferas no patrimoniales, el daño es de carácter moral. Esta clase de daño moral goza de
protección constitucional pues se extrae como una manifestación del derecho a la integridad
física y moral art. 2 inc. 1º Cn., ya que dicho derecho fundamental integridad física implica
el reconocimiento de la inviolabilidad de la persona, tanto en relación con su cuerpo como
respecto de su mente y espíritu; y, rechaza cualquier menoscabo de estos. La integralidad moral,
supone mantener la vida en circunstancias que facilitan la obtención de condiciones materiales
necesarias para el goce del resto de derechos fundamentales (sentencia de 14-XII-2012, Inc.
103-2007). En esa línea argumentativa, se entiende que el daño moral constituye una de las
formas de daño inmaterial, porque se refiere a los efectos psíquicos sufridos como consecuencia
de la violación de ciertos derechos; efectos tales como la aflicción, el dolor, la angustia u otras
manifestaciones del impacto emocional o afectivo de la lesión a bienes inestimables o vitales de
la persona (...)»
No cabe dudas, conforme a la jurisprudencia constitucional relacionada, que el derecho a
la indemnización que hace referencia el artículo 2 inciso final de la Constitución, es en cuanto a
los daños de carácter moral, distinguiéndose del patrimonial, en el sentido que, el primero es,
precisamente, extrapatrimonial de la persona, determinándola en su cuerpo, mente y espíritu.
El daño moral, situación que nos ocupa en el presente caso, fue definido por la Sala de lo
Civil, en la sentencia de las diez horas del trece de junio de dos mil uno, en el proceso con
referencia 1316-2001, de la siguiente manera: «(...) El daño moral vulnera la intimidad del
individuo, no deja señales físicas como la lesión corporal que es virtualmente comprobable una
vez inferida; pero los efectos perniciosos del primero pueden perturbar el ánimo y la voluntad de
quien lo recibe de manera casi permanente sustrayéndolo del cotidiano hacer e impidiéndole que
lleve una vida normal (...)»
Por otra parte, en la sentencia citada, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil, dónde se
comenzaron a conocer los primeros casos sobre una pretensión de indemnización por el daño
moral provocado, también apuntó algunos requisitos que se deben cumplir al momento en que se
someta al Órgano Jurisdiccional, este tipo de conflictos jurídicos, al respecto señaló: «(...) en esta
clase de procesos de reclamación de daños morales, si bien es cierto que hay alguna dificultad
para su cuantificación, no menos cierto es que el juzgador tiene parámetros para fijar la cuantía,
y así limitar la subjetividad en el juzgamiento del caso, tales como la alta jerarquía del cargo
ocupado por (...), el tiempo que desempeñó el cargo, el tiempo que le faltaba para la conclusión
del mismo, la forma ilegal y violatoria en que fue destituido, los títulos obtenidos por el agravio y
el grave escándalo provocado por el contenido del decreto por medio del cual se le removió (...)»
Por otra parte, en el inciso 1º del artículo 2 de la LRPDM regula: «Se entenderá por daño
moral cualquier agravio derivado de una acción u omisión ilícita que afecte o vulnere un
derecho extrapatrimonial de la persona». Disposición que se encuentra en armonía con la
jurisprudencia a la que me he referido.
3. Ahora bien, teniendo claridad sobre los elementos distintivos entre el daño patrimonial
y el moral, correspondería realizar el ejercicio constitucional, sobre el inciso final del artículo 3
de la LJCA, mediante el cual, el legislador decidió excluir de la jurisdicción contencioso
administrativa, el examen de una pretensión de indemnización por daño moral, no así la que hace
referencia al patrimonial, conforme al inciso del referido artículo 3, en relación con el 9 del
mismo cuerpo normativo.
Así las cosas, una actuación u omisión administrativa, puede generar daños de diversa
naturaleza. Esta diversidad, sin importar su carácter particular o su especial manifestación, en la
realidad objetiva y con trascendencia jurídica, debe ser objeto de conocimiento y decisión en un
solo orden jurisdiccional, esto es, el contencioso administrativo.
Un juez especializado en la materia administrativa debe calificar la legalidad o ilegalidad
de determinada actuación de un ente público y, por lo tanto, conocer de la concurrencia de todos
los daños que tienen como origen, esa actividad administrativa.
De acuerdo a la nueva normativa mediante la cual, el Órgano jurisdiccional despliega el
mandato constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en la actualidad podemos entender
que el proceso contencioso administrativo se configura de plena jurisdicción, debido a que,
además de la anulación del acto, cuya ilegalidad ha sido declarada en la sentencia
correspondiente, el Tribunal puede reconocer una situación jurídica individualizada a favor del
demandante, con facultades propias, protegerlas o, en su caso, restablecerlas frente a la
Administración Pública.
Claramente esta situación, tiende a proteger de mejor manera el derecho a la protección
jurisdiccional o tutela judicial efectiva, porque los demandantes no solo pueden iniciar
válidamente el proceso que tenga como finalidad la declaratoria de ilegalidad del acto
impugnado, sino que el desarrollo y la finalización del mismo, suponen la emisión de una
sentencia justa, coherente, teniendo como consecuencia una decisión que satisfaga adecuada,
inmediata y suficiente los intereses del particular.
La Sala de lo Constitucional, en la sentencia de las once horas dos minutos del veintitrés
de abril de dos mil trece, en el proceso de amparo con referencia 816-2008, estableció que el
derecho a la protección jurisdiccional o tutela judicial efectiva, conlleva la posibilidad de que un
supuesto titular del derecho o interés legítimo pueda acceder al órgano jurisdiccional a plantear
su pretensión, a oponerse a la incoada, a ejercer todos los actos procesales en defensa de su
posición y a que el proceso se tramite y decida de conformidad con la Constitución y a las leyes
correspondientes.
Entre los aspectos esenciales que contiene el derecho a la protección jurisdiccional o
tutela judicial efectiva, se pueden mencionar: i) el libre acceso al órgano jurisdiccional, siempre y
cuando se haga por las vías legales; ii) obtener del ente una decisión motivada y fundada en el
derecho; iii) que en el proceso se les conceda a las partes, la posibilidad de ejercer sus derechos,
obligaciones y cargas procesales; iv) que el fallo pronunciado tenga efectivo cumplimiento.
Carece de lógica, entonces, que un juez contencioso administrativo tenga la facultad para
conocer de la legalidad de determinada actuación u omisión administrativa, calificar la misma,
establecer responsabilidad patrimonial, conocer sobre la concurrencia de los daños posibles, pero
se encuentre excluido del conocimiento y pronunciamiento del daño moral, aun cuando tiene el
mismo origen: la actuación administrativa que el juez contencioso ya juzgó de fondo.
En este punto, existe una ruptura del orden de la jurisdicción contencioso administrativa,
vista desde la óptica de plena jurisdicción, que conlleva el derecho de la protección jurisdiccional
o tutela judicial efectiva, puesto que una materia natural del derecho administrativo y, además,
íntimamente conectada con el objeto de conocimiento de un proceso contencioso, es separada
indebidamente, creándose una escisión en la facultad de juzgar y ejecutar lo juzgado.
No es posible que el objeto de conocimiento, esto es, la pretensión de indemnización por
daños (patrimoniales y extrapatrimoniales), que surge de una acción u omisión administrativa,
pueda ser dividido en su contenido esencial, y un elemento o carácter de ese daño (moral), aun
perteneciendo a la naturaleza administrativa, tenga que ser resulto por otro juez; lógicamente,
dicha situación no puede ser sometida a una jurisdicción diferente.
Existe el riesgo de que puedan existir pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios,
planteamientos opuestos y divergentes. A manera de ejemplo, podría darse el caso de que, en el
proceso contencioso administrativo, no se declare la nulidad relativa o absoluta de determinada
actuación administrativa y en el seguido a la luz de la LRDM, se estime la concurrencia de una
actuación contra ley, por parte de la autoridad pública (pues solo ello podría justificar la
concurrencia del daño).
Por otra parte, se anula el carácter de plena jurisdicción de los tribunales contencioso
administrativos y de la facultad de control que se han generado por virtud de la reforma
administrativa y contencioso administrativa del año dos mil diecisiete en El Salvador (emisión de
la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de la primera Ley de
Procedimientos Administrativos).
4. El artículo 3 inciso final de la LJCA, plantea una franca contradicción al principio de
protección jurisdiccional o tutela judicial efectiva, en tanto que separa del conocimiento del juez
natural en materia contencioso administrativa, una situación jurídica sometida eminentemente al
estatuto del derecho administrativo; en ese sentido, debido a la prohibición expresa y
determinante de dicha disposición, se hace necesario expulsarle definitivamente del ordenamiento
jurídico, mediante el procedimiento que establece el artículo 77-A y siguientes de la Ley de
Procedimientos Constitucionales.
Una cuestión pura del derecho administrativo, que es la reclamación del daño producido
por la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública o de los funcionarios, está siendo
sometida a conocimiento de un juez, que no tiene ninguna técnica jurídica en materia de derecho
administrativo y, por lo tanto, todos los conceptos vertidos en la LPA, sobre el daño y la
responsabilidad patrimonial, le resultan ajenos a su competencia ordinaria.
Si bien en la actualidad existe una LRDM, no debe soslayarse que dicha normativa tiene
contenido genérico, no es especial en cuanto al daño provocado por la Administración Pública en
el normal o anormal desarrollo de sus funciones.
Adicionalmente, debe resaltarse que finalmente es el ciudadano, quien sufre las
consecuencias del sentido contradictorio que regula el inciso final del artículo 3 de la LJCA,
debido a que le genera doble carga procesal, al momento de que se le obstaculiza el
planteamiento de una pretensión de reparación por el daño moral provocado por las actuaciones
de la Administración Pública, situación que no sucede en lo que respecta al daño patrimonial.
Los administrados son los que sufren las consecuencias, en el sentido de ser sometidos a
cargas procesales indebidas, representativas incluso de una inseguridad jurídica, puesto que,
tienen que acudir a diferentes tribunales jurisdiccionales, teniendo que decidir una controversia
sometida naturalmente al derecho administrativo, en diferentes sedes. Esto se traduce, sin agotar
supuestos, en más carga económica, mayor inversión de tiempo, tramitología y un alargamiento
de la justicia, que además en razón de su especialidad es el idóneo para conocer y resolver en
estos casos.
D. En esta línea de razonamiento, no se puede pasar inadvertido que, si se ha llegado a la
conclusión de que es competencia de esta Sala la decisión de los casos de indemnización por
daño moral provocado por la Administración Pública, por la inaplicabilidad del inciso final del
artículo 3 de la LJCA, es una carga procesal de los pretensores de probar el mismo, según lo
establece el artículo 58 inciso final de la citada ley, el cual manifiesta: «En cualquier caso, si se
hubieren solicitado y acreditado los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la
actuación administrativa impugnada, el Tribunal declarará su procedencia y fijará el importe de
los mismos».
4.5) Teniendo claridad las anteriores consideraciones, corresponde analizar la pretensión
de daño patrimonial moral planteada por los demandantes.
4.5.1.) La pretensión de nulidad de pleno derecho de los actos impugnados se postula por
pretendidas infracciones a derechos constitucionales inmateriales con el consecuente perjuicio
que, aunque es extrapatrimonial (porque los daños no son materiales) si puede cuantificarse para
pedir una indemnización representada por una suma de dinero.
Se parte de la premisa que los actores, en cada una de las demandas, respecto del sujeto
pasivo de la pretensión de responsabilidad patrimonial, señalaron lo siguiente: «De acuerdo con
el art. 245 Cn., los funcionarios públicos que, como consecuencia de una actuación u omisión
dolosa o culposa, hayan vulnerado derechos constitucionales deberán responder, con su
patrimonio y de manera personal, de los daños ocasionados. En este sentido, si la Constitución
establece una indemnización de esta naturaleza es precisamente porque ha querido resguardar
los derechos fundamentales de las personas, y lograr que los funcionarios al estar en posesión de
sus cargos, se aseguren de respetar los derechos constitucionales de otros, y que en toda su
gestión, sus actuaciones sean cuidadosamente respaldadas por la Ley (sic) primaria, la cual al
momento de protestar el cargo, han jurado cumplir y hacer cumplir. En ese mismo orden la
LJCA me permite como demandante la reclamación al funcionario de la Administración por
responsabilidad patrimonial conforme a los artículos 3 inc. 2º, 9, 10 letra f), estimando en el
presente caso un reclamo por el monto de TRESCIENTOS MIL DOLARES (sic) de los Estados
Unidos de América en concepto de Responsabilidad (sic) Patrimonial (sic) ocasionada por el
daño al Derecho (sic) al Honor (sic) en su dimensión objetiva de buen nombre, reputación, fama
o prestigio profesional, como producto de las actuaciones administrativas impugnadas en la (sic)
cuales se me atribuyo (sic) arbitraria e injustamente la causal de CONDUCTA PROFESIONAL
NOTORIAMENTE INMORAL» (negritas suprimidas) (folios 21 frente y vuelto y 213 vuelto y
214 frente).
Por consiguiente, los demandantes han formulado su pretensión de responsabilidad
patrimonial contra el ciudadano Presidente de la República, señor Nayib Armando Bukele Ortez,
es decir de manera personal y directa al funcionario cuyo ejercicio de las potestades
administrativas de las que está investido se considera relacionado causalmente a un daño moral.
Los demandantes hacen referencia a que el artículo 2 inciso segundo de la Constitución
establece: «Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen»; en ese sentido, refieren que el honor se encuentra vinculado con la dignidad de la
persona humana.
Para justificar el supuesto daño al honor, mencionan una serie de efectos que causó la
remoción, en vista que se les atribuyó una conducta inmoral. Esto produjo un perjuicio en la
imagen personal y profesional que tiene cada uno de ellos ante la sociedad, aunado al hecho que
la autoridad demandada hizo pública la decisión por medio del Diario Oficial.
Por lo expuesto, concluyen que el ciudadano Presidente debe ser condenado a pagar el
monto pecuniario señalado en los párrafos precedentes, en concepto de responsabilidad por daño
moral.
Se dejó establecido en los considerandos de esta sentencia que la jurisdicción contencioso
administrativa es competente para conocer cualquier pretensión que busque un pronunciamiento
sobre la responsabilidad por daños en sus dos vertientes: patrimonial y moral; tanto de la
Administración Pública como de los servidores.
Ahora bien, el tema central en este caso, es que la pretensión de los demandantes tiene
como fundamento la alegación de daños de carácter moral, sufridos a causa de los actos
impugnados, los cuales están ligados a derechos considerados como inherentes a la personalidad
y, por tanto, son de naturaleza extrapatrimonial.
4.5.2. Debe procederse al pronunciamiento de fondo, se observa en un primer momento
que las características del daño moral indemnizable, no fueron reguladas en la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa y que no puede utilizarse para suplir este vacío la norma
supletoria general que es el Código Procesal Civil y Mercantil puesto que no contiene reglas
referidas a este tipo de responsabilidad; sin embargo, este vacío no debe ser impedimento para
emitir un pronunciamiento a los que está obligado el juez con competencia en contencioso
administrativo.
Los vacíos normativos son otra de las patologías que afectan al ordenamiento jurídico. Ya
se ha visto que las antinomias afectan la coherencia del sistema; por otra parte, las omisiones del
legislador constituyen las denominadas lagunas y atañen a la plenitud del ordenamiento.
Respecto de esta patología del ordenamiento, ha señalado la Sala de lo Constitucional de
esta Corte: « Como se apuntara anteriormente, el art. 19 del C.Pr.C.M únicamente establece
parámetros de técnica jurídica a los que el juzgador puede acudir para colmar las lagunas que
se presentan en el ordenamiento jurídico. Dicha disposición constituye entonces una herramienta
hermenéutica de tipo periférico para la solución material de los casos concretos.
Incluso la inexistencia de dicha disposición no habría alterado la solución de aquel caso
ni, en general, la de cualquier otro caso que se suscitara en el ordenamiento jurídico. Lo
anterior tiene respuesta en la Teoría del Derecho. A partir del surgimiento de los Estados
Constitucionales de Derecho, se dejó atrás la concepción de la plenitud del ordenamiento
jurídico, reconociendo que este por naturaleza es lagunoso y que por tanto es tarea del juzgador
valerse de distintas técnicas jurídicas interpretativas y argumentativas para dar solución a
aquellos casos que no se encuentren regulados por una norma jurídica expresa.
La solución a las lagunas es la integración de la ley. Hay lugar a ella cuando el
funcionario, ante la ausencia de un precepto que regule el caso, tiene que crearlo, es decir,
tiene que hacer uso de una serie de elementos, que se pueden encontrar dentro o fuera del
cuerpo normativo relacionado, para jurisprudencialmente establecer una solución. La
integración del Derecho se produce, generalmente, ante la ausencia de normas que regulen el
caso y se realiza a través de la autointegración o de la heterointegración. [ Resaltado suplido.]
[Sentencia dictada en el proceso de amparo constitucional con referencia 161-2016 a las diez
horas con veinticuatro minutos del día veinte de diciembre de dos mil diecisiete considerando
V.4.B. tercer párrafo y siguientes].
Por consiguiente, es indispensable aplicar las técnicas hermenéuticas existentes para
superar el vacío legal advertido. Habida cuenta que el CPCM constituye norma de aplicación
supletoria al proceso contencioso administrativo, es válido acudir a su artículo 19, al que se ha
referido la jurisprudencia de amparo recién citada, precepto que es del siguiente tenor:
En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas
que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de
este código, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho; y, a falta de todo
ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas las circunstancias del caso.
La principal forma de solventar las lagunas en una ley, es la aplicación de norma
supletoria. Por lo general, en el ordenamiento jurídico existe alguna norma que servirá para
completar supuestos no contemplados en la ley aplicable que, para el caso es la LJCA.
Ya se había señalado que la norma supletoria en materia de daño moral es la LRDM,
empero, también se ha indicado que la regla de exclusión que contiene el artículo 21 LRDM
implica que, a la fecha, dicha ley no regula ningún caso de responsabilidad patrimonial por daño
moral de la Administración o de los Funcionarios Públicos, se base en el artículo 2 inciso 3º o en
Debido a que no existe otra ley de carácter supletorio, que pudiere ayudar a complementar
la laguna de la LJCA respecto a las pretensiones patrimoniales de reparación por daño moral,
necesariamente se acudirá a la denominada integración jurídica, que comprende suplir el vacío o
laguna, mediante otra disposición que contenga similitud o identidad con aquella que se pretender
integrar.
La idea fundante de la integración normativa es que el sistema es una unidad plena,
contiene la solución a los vacíos en alguna de sus normas y cuando se detecta en una, puede
suplirse con otra, considerando la validez de ambas normas, máxime cuando son de la misma
jerarquía así, las leyes son idóneas para integrarse a otras leyes porque comparten la
legitimación de norma secundaria dictada por el legislador .
Si esta integración se lleva a cabo dentro de un mismo cuerpo normativo o sector del
ordenamiento, estaremos ante una autointegración normativa, mientras que, si ocurre entre dos
normas distintas, aunque de un mismo sistema (derecho administrativo) se denomina
heterointegración; asimismo, si el supuesto no es idéntico sino similar, se acude a una
integración por analogía, utilizando la figura más parecida, aunque no sea exacta.
En el caso de mérito, la responsabilidad de los servidores públicos se encuentra
desarrollada en el Título II Capítulo IV de la LPA, iniciando con el artículo 55 de dicho cuerpo
legal.
La existencia de este régimen tiene dos implicaciones: (a) que existe un régimen en una
ley especial que específicamente atañe a la responsabilidad de la Administración y de los a la de
los Funcionarios Públicos; y (b) que esta responsabilidad puede pedirse ante la administración, lo
cual provocará actos administrativos cuyo control corresponde a la jurisdicción contencioso
administrativa, lo que implica que, en esos casos, no se hace necesaria la integración normativa,
pues se aplica la LPA como parámetro del control de legalidad.
La jurisdicción contencioso administrativa puede conocer de pretensiones de
responsabilidad patrimonial por cualquier clase de daño, incluso moral, como consecuencia de (a)
la impugnación de un acto administrativo que la deniegue; o (b) en razón de que se promueva la
pretensión directamente en sede judicial, sin necesidad de acudir previamente a la vía
administrativa.
En el primer caso, como se ha señalado en las líneas antecedentes, la LPA es parámetro
de control de legalidad del acto impugnado, por lo que se vuelve obligatorio utilizar sus
disposiciones para resolver pretensiones patrimoniales por daño moral.
Es solamente en el segundo caso donde se manifiesta la laguna, puesto que no hay una
remisión de la LPA a la LJCA, empero, examinada la adecuación de esta ley y habida cuenta que
ya hay casos en que se utiliza para resolver procesos en la jurisdicción contencioso
administrativa se constituye en una norma idónea para realizar heterointegración normativa.
Para el caso, el artículo 56 LPA, que regula el alcance de dicha norma, establece una
suerte de supletoriedad limitada, lo que refuerza la posibilidad de utilizarla a efecto de completar
los vacíos legales relacionados con la pretensión de responsabilidad por daño moral.
El referido artículo establece: «Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública se regirán por la presente ley, salvo en aquellos supuestos en que
normas sectoriales que sean también de aplicación a la Administración Púbica establezcan un
régimen especial de responsabilidad. La responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento del Órgano Judicial, se regirá por lo establecido en la Ley Orgánica Judicial,
sin perjuicio de la aplicación supletoria que pueda tener la presente ley».
La supletoriedad de la norma, está específicamente limitada a que se pueda declarar como
resultado del funcionamiento del órgano judicial en su función jurisdiccional, en aquello que
no se encuentre normado en la Ley Orgánica Judicial [en adelante LOJ]; no obstante, es evidente
que la LPA contiene reglas claras, definitivas y directamente aplicables a la determinación de lo
que debe entenderse por responsabilidad patrimonial de los servidores públicos, cómo y cuándo
se incurre en ella, que pueden servir de parámetro en la jurisdicción contencioso administrativa,
cuando examine la legalidad de aquellos actos que la otorguen o denieguen en sede
administrativa.
4.5.2.) En ese sentido, se atenderá a las exigencias contenidas en el artículo 55 LPA, para
poder discernir cuando puede ocurrir una responsabilidad patrimonial: «Los particulares tendrán
derecho a ser indemnizados por la Administración Pública de la lesión que sufran en cualquiera
de sus bienes y derechos, siempre que esta sea a consecuencia del funcionamiento normal o
anormal de la Administración Pública. La responsabilidad del Estado es de carácter
institucional y predominantemente objetiva, salvo las reglas especiales aplicables, cuando se
trata de violación a derechos constitucionales. No serán indemnizables los daños producidos al
particular cuando este tenga el deber legal de soportarlos, ni cuando tales daños se deriven de
hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los
conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento en el que se han producido.
La anulación en vía administrativa o judicial de los actos o disposiciones administrativas no
supone, por sí misma, derecho a la indemnización».
Elucidamos entonces, ciertos requisitos para la procedencia de la pretensión de
responsabilidad patrimonial: (a) que exista un daño; es decir, una lesión en cualquiera de sus
bienes o derechos; (b) que haya sido provocado por el funcionamiento normal o anormal de la
Administración Pública, significa que sea causado por la actividad (o inactividad según el caso);
(c) que el perjudicado no tenga el deber legal de soportarlos; y (d) que no deriven de hechos o
circunstancias imprevisibles o previsibles pero inevitables, en otras palabras, que no sean
causadas por caso fortuito o fuerza mayor.
Si bien la regla general regulada, es que la responsabilidad es primordialmente
institucional y objetiva, hay excepciones, entre ellas, la establecida en el artículo 60 LPA:
«Cuando los daños y perjuicios tengan su causa en la violación de derechos constitucionales, de
conformidad con el artículo 245 de la Constitución de la República, para su reclamación, se
tendrán en cuenta las reglas siguientes: 1. La responsabilidad es personal, de tipo subjetiva y
recae directamente en el servidor público. La responsabilidad del servidor público se extiende
aun a los supuestos en los que en su actuación haya podido existir un error excusable y no se
extingue por el hecho de haber cesado en el cargo. 2. La reclamación de daños y perjuicios por
violación a los derechos constitucionales, no depende de que exista una sentencia estimatoria de
amparo. 3. En estos casos, la responsabilidad del Estado es subsidiaria, lo que significa que
responderá únicamente cuando dentro de la fase de ejecución del proceso de reclamación, se
constate que el funcionario no posee suficientes bienes para pagar. En este caso, el Estado podrá
ejercer las pretensiones que correspondan contra el servidor público responsable para recuperar
lo pagado».
Necesario es traer a colación el artículo 59 inciso 2º LPA que establece: «La prueba del
daño corresponde al reclamante».
Lo anterior tiene relevancia, pues la pretensión es originada en la supuesta lesión de
derechos constitucionales percibida por los demandantes, quienes aseveran que han recibido un
daño en el honor, categoría consagrada en el artículo 2 de la Constitución, alegan que el
fundamento constitucional es el artículo 245 de la norma primaria.
4.5.3.) La pretensión de indemnización por daño moral planteada por los demandantes,
requiere que ellos prueben ante este tribunal que concurre el supuesto de hecho, debe probarse
que ocurrieron esas infracciones a su derecho al honor.
Para ello, naturalmente, se requiere de medios de prueba lícitos, pertinentes y útiles, tal
cual se determina en el artículo 12 LRPDM.
En ese sentido, debe examinarse la aportación de medios que fueron admitidos en la
audiencia inicial desarrollada en modalidad virtual a partir de las nueve horas once minutos del
catorce de octubre de dos mil veinte, de esa manera, corroborar si con ellos pudiere acreditarse el
supuesto de hecho que funda la pretensión por daño moral.
La imputación de infracción al derecho al honor, tiene como fundamento la atribución
injustificada de la comisión de una conducta profesional notoriamente inmoral, como causa de
remoción del cargo, pues, en síntesis, dicen los demandantes que se les calificó pública y
notoriamente como profesionales inmorales y la remoción se realizó con publicidad.
Dicha situación, afectó directamente su estima personal y generó estigma de los demás
hacia sus personas, pues se realizó con cobertura mediática afectando el honor y prestigio
profesional frente a colegas, el gremio y la sociedad en general.
Consecuentemente, para que se tenga por acreditada tal infracción se debe probar: (a) que
la imputación de conducta profesional es falsa; (b) que se realizó con publicidad; y (c) que dicha
falsa imputación pública tuvo, siquiera en abstracto, la capacidad [por su amplitud y difusión] de
afectar sus buenos nombres ante la sociedad.
Al respecto cabe advertir que, debido a la determinación del vicio de nulidad de pleno
derecho de los actos administrativos impugnados, por infracciones al debido proceso, no se
analizó la veracidad o falsedad de lo atribuido como fundamento de la destitución.
A esto debe agregarse que, según se advirtió, el artículo 59 inciso 2 LPA impone al
reclamante de una pretensión por cualquier clase de daño la carga de probarlo y, según se observa
en el acta de la audiencia inicial, no se incorporó ningún elemento probatorio que fuese destinado
a probar: (a) que la atribución de inmoralidad profesional fuese falsa; (b) que hubo publicidad de
los actos administrativos de destitución en los términos postulados por los pretensores; es decir,
con cobertura mediática y amplia; y (c) que a consecuencia de esa atribución de inmoralidad
profesional haya existido una afectación en la forma en que eran vistos por la sociedad o por su
gremio profesional, o, por lo menos, que existieron publicaciones con suficiente difusión, como
para que fuesen apreciadas por un sector importante de la sociedad, cuyo contenido pretendiese
difundir las atribuciones de inmoralidad profesional de los demandantes.
Lo precedente, significa que la pretensión destinada a que se declare responsabilidad por
daño moral, causada por una atribución vejatoria al derecho constitucional de los demandantes,
en los mismos términos que ellos plantearon en su demanda, no está probada, ni se ocuparon de
proporcionar los medios lícitos, pertinentes e idóneos que pudieren haberla acreditado, por lo que
debe desestimarse y así se declarará en la parte resolutiva de la presente.
V. Medida para restablecer el derecho violado.
Determinada la ilegalidad de los actos administrativos impugnados, por contener vicios de
nulidad de pleno derecho, corresponde pronunciarse sobre la medida para el restablecimiento del
derecho violado.
Según el artículo 58 letra b) de la LJCA: «Si la sentencia estima las pretensiones
planteadas, declarará, en su caso: (...) b) El reconocimiento total o parcial de la situación
jurídica individualizada que se hubiere pretendido y la adopción de las medidas necesarias para
el pleno restablecimiento de los derechos vulnerados o, de manera sustitutiva, la indemnización
de daños y perjuicios».
El artículo 81 de la LPC estipula que los miembros del TSDC son nombrados por el
Presidente de la República, por el período de cinco años, el cual, en el presente caso, se
interrumpió el veinticinco de junio de dos mil diecinueve, fecha en que se notificaron los
acuerdos de remoción que son ilegales.
Además, se constata con el correspondiente acuerdo de nombramiento que el período
concluía el veintisiete de junio de dos mil veintiuno, siendo esta última fecha la finalización de
los cinco años para los que habían sido nombrados los demandantes como miembros del TSDC.
Sobre los alcances de una medida para restablecer el derecho violado, la Sala de lo
Constitucional, en el proceso de amparo con referencia 358-2008, sentencia de las diez horas
treinta y tres minutos del veintisiete de octubre de dos mil diez, manifestó: «1. Se ha sostenido,
en abundante jurisprudencia, v.gr. sentencia de amparo ref. 851-2006 de fecha 22-IV-2009
considerando III, que siendo los miembros de los concejos municipales alcalde, síndico y
regidores funcionarios de elección popular, éstos gozan de la estabilidad en el cargo. No
obstante, lo apuntado, el derecho a la estabilidad en el cargo de los funcionarios de elección
popular estará limitado a la duración del período que establece la Constitución para el ejercicio
del cargo de que se trate. En el caso específico de los miembros del Concejo Municipal, el
artículo 202 de la Constitución consagra que serán elegidos para un período de tres años. Por
tanto, la garantía de la estabilidad en su cargo dura lo que el mandato, es decir, tres años. En el
presente amparo, se ha establecido, mediante documentación que corre agregada a este proceso,
que el demandante fue electo para el cargo de Sexto Regidor Propietario durante el período del
1-V-2006 al 30-IV-2009; y que el mismo fue suspendido definitivamente destitución por el
Concejo Municipal de Tacuba el día 23-XI-2006. En virtud de lo anterior, se concluye que a la
fecha en que fue destituido el señor ROMC, el período de su elección se encontraba vigente, por
tanto, éste era titular de su derecho a la estabilidad en el cargo (...) 1. Determinadas las
violaciones constitucionales en la actuación de la autoridad demandada, corresponde
determinar el efecto restitutorio de la presente sentencia estimatoria. 2. Al respecto, es necesario
aclarar que cuando este tribunal reconoce en su sentencia la existencia de un agravio personal,
la consecuencia natural y lógica es la de reparar el daño causado, restaurando las cosas al
estado en que se encontraban antes de la ejecución del acto violatorio de derechos y
restableciendo al perjudicado en el pleno uso y goce de sus derechos violados. Por ello, el
artículo 35 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus primeras líneas, señala el
efecto normal y principal de la sentencia estimatoria: el efecto restitutorio. 3. En el presente caso
particular, tratándose del cargo de Regidor Municipal sujeto al plazo de tres años, el efecto
restitutorio sería el reinstalo en el cargo. Sin embargo dicho efecto resulta inviable en este caso
porque el período para el que fue nombrado el señor ROMC en el cargo mencionado ya expiró
1-V-2006 al 30-IV-2009, por lo que habiéndose declarado inconstitucional el acto, la
reparación del daño causado, en este amparo, debe ser considerado desde una perspectiva
jurídico-patrimonial, consistiendo entonces, en el pago de las respectivas retribuciones y
prestaciones económicas que dejó de percibir el demandante en el lapso que estuvo destituido
de su cargo, es decir, desde el 23-XI-2006 hasta el 30-IV-2009».
La restitución en el cargo como medida, constituye la más natural para reparar el daño
causado; pero para los períodos de cesación laboral, como derivado de un acto arbitrario de
remoción, la indemnización patrimonial se convierte en la medida justa, la cual debe cubrir el
período entre la destitución y el reinstalo.
Sin embargo, no siempre es voluntad del demandante ser restituido en el cargo, como
sucede en el presente caso, pues más bien se perfila por los actores una pretensión patrimonial
correspondiente a los salarios que corresponden al período que falta por cumplir hasta la
finalización de los cinco años que dura su nombramiento.
En la jurisprudencia de amparo, supra citada, se ilustró la medida claramente, indicando
que el pago de las prestaciones económicas, debe hacerse en el lapso que dura la destitución, en
tanto al momento de la sentencia ya había concluido el período de elección.
Para el proceso subexámine, justamente se contempló esta línea de argumentos, pero con
la particularidad de que los pretensores declinaron solicitar el reinstalo, por ende, la sentencia
debe cumplir dos fines: declarar la ilegalidad del acto y reparar el daño con una medida justa e
indemnizable, congruente con lo pedido que corresponde a la equidad.
Al aplicar lo antecedente al presente caso se tiene: (i) que los peticionarios no solicitaron
ser reinstalados; (ii) que en este caso en particular, la remuneración a la que tienen derecho se
circunscribe a los salarios y prestaciones laborales dejados de percibir desde el momento en que
se interrumpió su ejercicio del cargo, hasta el momento de pronunciarse la presente sentencia
pues a partir de este momento formalmente ya carecen de vínculo con el cargo que antes
detentaban en virtud de no haber pedido el reinstalo.
Caso distinto se suscita cuando la sentencia anulatoria se dicta después de finalizado el
período, con las consecuencias que se han explicado en el argumento precedente, pero la presente
se dicta antes de finalizado el período de nombramiento.
Por esta razón, la reparación no puede alcanzar al pago de salarios no devengados que se
prorrogue en el tiempo hasta la fecha a futuro en que habría de finalizar el período de
nombramiento.
Lo anterior aunado a que el pago de salarios no va a ser asumido por el funcionario que
dictó el acto sino por el Estado, en virtud de tratarse de responsabilidad institucional, lo que
supone que el contribuyente tendría que sufragar la doble erogación salarial que surge de pagar al
funcionario removido la totalidad de sus salarios, no solo caídos, sino también esperados a futuro
y, además, la que se hará para remunerar al funcionario que fue nombrado en su lugar.
Si bien los peticionarios tienen derecho a su indemnización, las medidas de reparación
que se vuelven onerosas para el erario público son contrarias al bien común y no pueden
justificarse en que reparan un daño a un particular causando otro mal a la colectividad.
Por lo anterior, se deberá contemplar como medida reparadora el pago de los salarios y
demás prestaciones pecuniarias que correspondan, que dejaron de percibir los licenciados OGCZ
y MAEC, desde el momento en que fueron ilegalmente removidos de sus cargos, veinticinco
de julio de dos mil diecinueve (fecha en que se efectuó el acto de comunicación por la
autoridad demandada), hasta la fecha en que se pronuncia la presente sentencia; debiendo la
autoridad demandada realizar el cálculo, tomando como base el salario que cada uno de los
demandantes tenía al momento en que fueron ilegalmente removidos, según las constancias que
se encuentran agregadas a folios 43 y 239 de este expediente.
VI. Conformación de quorum de decisión.
La Sala de lo Constitucional, el uno de marzo de dos mil trece, emitió sentencia en el
proceso de inconstitucionalidad referencia 78-2011, en el cual se alegaron: «(...) vicios de
contenido, del art. 14 ínc. 2º de la Ley Orgánica Judicial (...)»; dicha disposición hace referencia
al carácter deliberativo del proceso decisorio y la regla de votación para la emisión de sentencias,
incluyendo la de esta Sala.
Esencialmente en la referida sentencia se estableció: «(...) se concluye que la regla de
votación impugnada por los demandantes debe ser declarada inconstitucional, pues carece de
justificación suficiente en relación con el alcance de los arts. 2 y 186 inc. 3º Cn. En vista de que
la regla de mayoría corresponde a la votación mínima necesaria para formar decisiones de un
órgano colegiado, de que ella está reconocida legalmente como estándar de votación de diversos
tribunales colectivos (arts. 14 inc. y 50 inc. 1º LOJ) -lo que sirve como referente analógico
para evitar un vacío normativo- y por razones de seguridad jurídica, el efecto de esta sentencia
será que para tomar las decisiones interlocutorias y definitivas de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Suprema de Justicia bastarán los votos de la mayoría de los
Magistrados que la integran, incluso en los procesos iniciados con anterioridad a esta
sentencia».
Esta Sala entiende que, en virtud del anterior razonamiento, le corresponde al pleno de la
misma, en principio, el conocimiento y decisión de las resoluciones interlocutorias y definitivas
que se adopten, pero en los casos en que se alcance el consenso de la mayoría y no de todos, es
decir tres a uno, se habilita el mecanismo en cuya virtud el respectivo magistrado o magistrada
debe dejar constancia de las razones de su posición discrepante mediante el correspondiente voto
y se toma la decisión por mayoría de votos.
Conforme a la relacionada sentencia de inconstitucionalidad, para la emisión de esta
sentencia se adopta la decisión por la Magistrada Paula Patricia Velásquez Centeno y los
Magistrados Roberto Carlos Calderón Escobar y Sergio Luis Rivera Márquez. La Magistrada
Elsy Dueñas Lovo no acompaña la decisión adoptada y hará constar su criterio en voto separado.
FALLO:
POR TANTO, con fundamento en los argumentos expuestos y en los artículos 2 y 219 de
la Constitución; 9,10, 14, 36, 56, 57, 58, 60, 61, 63, 65, 109 y 119 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa; 37, 45, 216, 217, 218, 272, 277, 314 y 341 del Código Procesal
Civil y Mercantil; 36 de la Ley de Procedimientos Administrativos; y 78, 80, 85 de la Ley de
Protección al Consumidor; en nombre de la República, esta Sala FALLA:
A. Declarar la ilegalidad de los siguientes actos administrativos emitidos por el
Presidente de la República, por contener vicios de nulidad de pleno derecho:
1- Acuerdo ejecutivo número ***, de la Presidencia de la República, del veinticuatro de
junio de dos mil diecinueve, en el que se decidió: «Remuévase a partir de esta fecha, al
licenciado O (sic) GCZ, del cargo de SEGUNDO VOCAL PROPIETARIO DEL TRIBUNAL
SANCIONADOR DE LA DEFENSORÍA DEL CONSUMIDOR».
2- Acuerdo ejecutivo número ***, de la Presidencia de la República, del veintidós de julio
de dos mil diecinueve, mediante el cual resolvió: «Declarar sin lugar la solicitud de nulidad
absoluta o de pleno derecho presentada por el Licenciado (sic) O (sic) GCZ de las actuaciones
administrativas contenidas en los acuerdos *** y ***, emitidos los días diecinueve y veinticinco
de junio del año en curso por el Presidente de la República».
3- Acuerdo ejecutivo número ***, de la Presidencia de la República, del veinticuatro de
junio de dos mil diecinueve, en el que se decidió: «Remuévase a partir de esta fecha, al
licenciado MAEC, del cargo de PRIMER VOCAL PROPIETARIO DEL TRIBUNAL
SANCIONADOR DE LA DEFENSORÍA DEL CONSUMIDOR».
4- Acuerdo ejecutivo número ***, de la Presidencia de la República, del veintidós de julio
de dos mil diecinueve, mediante el cual resolvió: «Declarar sin lugar la solicitud de nulidad
absoluta o de pleno derecho presentada por el Licenciado (sic) MAEC de las actuaciones
administrativas contenidas en los acuerdos ejecutivos números *** y ***, emitidos los días
diecinueve y veinticinco de junio del año en curso por el Presidente de la República».
B. Desestimar la pretensión patrimonial por daño moral incoada por los demandantes a
efecto de que el ciudadano Presidente de la República les pagase trescientos mil dólares de los
Estados Unidos de América.
C. Ordenar al Presidente de la República, como medida para restablecer los derechos
vulnerados, que, en el plazo legal de treinta días hábiles siguientes al de la notificación de esta
sentencia, cancele los salarios, y demás prestaciones pecuniarias que correspondan, dejados de
percibir tanto por el licenciado OGCZ como por el licenciado MAEC, desde el veinticinco de
junio de dos mil diecinueve hasta la emisión de esta sentencia, tomando como parámetro el
salario que cada uno de ellos recibía antes de la remoción ilegal. Y, de conformidad con el
artículo 65 de la LJCA, tal autoridad debe informar el cumplimiento de la sentencia a más tardar
el día siguiente al del vencimiento del plazo legal relacionado, so pena de la imposición de una
multa diaria de acuerdo con lo establecido en el artículo 118 de la misma ley. Con la aclaración
que la falta del referido informe supone el incumplimiento de esta sentencia.
D. No hay condenación especial en costas, por haber sucumbido la parte actora en una de
sus pretensiones.
E. Hacer del conocimiento a los sujetos procesales que, respecto de esta sentencia,
únicamente procede la solicitud de aclaración cuando el solicitante considere que contiene errores
materiales o que aquélla es oscura. Solicitud que deberá presentarse dentro de los tres días hábiles
siguientes al de la notificación respectiva ante esta misma Sala.
Notifíquese.-
“““-----P. VELÁSQUEZ C.-----R. C. C. E.-----S. L. RIV. MÁRQUEZ.-----DUEÑAS.-----
PRONUNCIADA POR LAS SEÑORAS MAGISTRADAS Y LOS SEÑORES MAGISTRADOS
QUE LA SUSCRIBEN.-----------M. B. A.--------SRIA.--------RUBRICADAS.-------------------”””
VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA ELSY DUEÑAS LOVOS.
No concurro con mi voto para la adopción de la sentencia que antecede, la cual declara ha
lugar la concurrencia de nulidad de pleno derecho invocada por los licenciados OGCZ y MAEC,
éste último por medio de su apoderado general judicial, licenciado Gilberto Canjura Velásquez,
contra actuaciones del señor Presidente de la República. Las razones de derecho las exponemos a
continuación:
Los actores en cada una de sus demandas, atribuyeron supuestos vicios de nulidad de
pleno derecho en los que a su juicio incurrió el señor Presidente de la República al haber emitido
los actos impugnados, los cuáles se pueden sintetizar de la siguiente manera: i) violación al
principio de legalidad; ii) a los derechos de audiencia y defensa; iii) a los principios de tipicidad,
culpabilidad y presunción de inocencia; iv) falta de motivación de los actos; y v) a la estabilidad
en el cargo.
Según mis colegas magistrados, en el presente caso se configuró un vicio de nulidad de
pleno derecho, al haber emitido el señor Presidente de la República cada uno de los actos
impugnados, omitiendo fases esenciales en el procedimiento, situación que manifiestan, encaja en
la letra b) del artículo 36 de la Ley de Procedimientos Administrativos [en adelante LPA].
No obstante, el señor Presidente de la República por medio de su apoderado general
judicial, en la contestación de la demanda, como argumentos de oposición, entre otras cosas,
señaló que en el presente caso nos encontramos frente al ejercicio de una potestad normativa
conferida en la Ley de Protección al Consumidor [en adelante LPC]; además, que los cargos que
tenían los demandantes dentro del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor [en
adelante TSDC] eran de confianza, por lo que no se configuraron los vicios alegados en cada una
de las demandas.
Para arribar a la idea de que existía nulidad de pleno derecho, en la sentencia anterior, mis
colegas magistrados sostuvieron que los miembros del TSDC no son de confianza y que la
autoridad demandada ejerció una potestad sancionatoria conferida, principalmente, por la
Constitución, para remover a los demandantes del cargo que tenían dentro de la institución. En
ese sentido, proceden a examinar la pretensión de responsabilidad patrimonial, declarando que
por haber sido entablada contra el señor Presidente, es aplicable el inciso final del artículo 3 de la
LJCA, que excluye de la jurisdicción el conocimiento de responsabilidad por daño moral.
Ahora bien, mi disconformidad con la decisión adoptada, se encuentra concentrada en el
punto en que se determinó que los miembros del TSDC son técnicos y no de confianza conforme
a determinada jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional y de esta Sala.
En la sentencia que difiero, se apuntan tres características que deben considerarse para
que un cargo, de un funcionario o empleado público, pueda establecerse de confianza: «i) que se
trate de un cargo de alto nivel, que sea determinante para la conducción del ente, situación que
se infiere tanto por el ejercicio de las funciones más políticas que técnicas como por la
ubicación jerárquica del puesto; ii) que tenga un grado mínimo de subordinación con el titular y
que posea un amplio margen de libertad en la toma de decisiones según las competencias
conferidas; y iii) que haya una vinculación directa con el titular de la institución. En este
análisis, se concluye que no importa la denominación que tenga el funcionario o empleado
público para determinar si ejerce un cargo de confianza, sino más bien las funciones que
ejerce».
Para comenzar, los miembros del TSDC son cargos de alto nivel pues representan los más
altos mandos dentro de la institución. La LPC en el artículo 79 regula la conformación del TSC a
cargo de tres miembros dentro de los cuales uno será el presidente y dos miembros ocuparán los
cargos de primero y segundo vocal. Luego el artículo 80 regula la forma de nombramiento de los
miembros del TSDC la cual estará a cargo del Presidente de la República.
La referida ley no establece un método de concurso para interesados en ser miembros del
TSDC. En otras palabras, es el Presidente de la República quien tiene plena libertad de
escogitación de las personas que estime para ocupar los cargos de miembros del TSDC. Los
únicos requisitos que deben verificarse son los contenidos en los artículos 67 y 80 de la LPC, de
los cuales se advierte que para ser miembro del TSDC no es necesario ser destacado profesional
en el ámbito del derecho al consumidor ni es indispensable la obtención de un mérito propio
sobresaliente respecto de otros interesados que fácilmente reúnen los requisitos de los artículos
anteriores.
Bajo esa premisa, el nombramiento de los miembros del TSDC está encaminado a las
políticas de gobierno del señor Presidente de la República, quien puede nombrar bajo su
discrecionalidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, sin tener la
obligación de efectuar un concurso público. Es decir, el nombramiento de los miembros del
TSDC se trata de un nombramiento político.
Haciendo un símil de funcionarios de mayor rango jerárquico institucional, en el caso de
la Ley de Acceso a la Información Pública en su artículo 49, se advierte que para ser Oficial de
Información, entre otros requisitos se requiere: 1) someterse a un curso preparatorio de la materia
y, 2) participar en un concurso transparente y abierto para acceder al cargo, donde claramente se
pretende demostrar las aptitudes técnicas sobresalientes del interesado.
El anterior ejemplo demuestra la forma de elección a un cargo eminentemente técnico
donde lo preponderante es la expertis de la materia y los logros obtenidos, lo cual dista por
completo de los nombramientos de confianza como en el caso de los miembros del TSDC cuyo
factor importante es la condición humana entre el escogitante y el escogido. Cabe advertir como
punto importante, que los demandantes no probaron que su nombramiento haya sido distinto al
estipulado en la LPC, donde lo que se pretende claramente es compartir ideología política
partidaria (elemento primordial utilizado en un nombramiento de elección discrecional por el
Presidente de la República, quien ostenta una condición política) más que acreditar méritos
sobresalientes como ser profesionales destacados eminentemente técnicos en el ámbito de
competencia del TSDC.
Por ese nivel de confianza y respeto que los miembros del TSDC guardan al señor
Presidente de la República (por ser la persona que los nombra en el cargo), es que implícitamente
quedan sometidos a sus directrices y a las políticas públicas del gabinete de su gobierno, siendo
parte de ellas la de suscribir convenios con las demás instituciones de gobierno para efectos de
trabajar en conjunto, lo cual es un hecho de conocimiento público.
En mi forma de comprender, las características de la jurisprudencia constitucional y
contencioso administrativa que citan mis colegas magistrados, referente a los cargos de
confianza, están dirigidas exclusivamente a los funcionarios y empleados públicos contratados
por las máximas autoridades dentro de una institución, distando esas características respecto de la
elección de los más altos cargos institucionales por el señor Presidente de la República, quien a
pesar de no figurar en el organigrama de la institución del funcionario nombrado por él,
indirectamente ejerce un control y brinda directrices al funcionario electo, no estando el escogido,
libre de factores externos para desarrollar sus funciones y la toma de decisiones, características
que deben analizarse para arribar a la conclusión que se trata de cargos de confianza.
Por otra parte, los suscritos magistrados tienen a bien destacar la naturaleza o carácter de
la potestad administrativa ejercida por el Presidente de la República, para separar de su cargo a
los miembros del TSDC, puesto que ello es de suma relevancia para comprender los alcances y
cobertura legal de su decisión.
Sobre asunto planteado, resulta que dicha potestad administrativa no tiene naturaleza o
carácter sancionador. Por el contrario, el Presidente de la República ha sido facultado para
realizar un control discrecional; es decir, ha sido dotado del ejercicio de una potestad
administrativa discrecional que implica la existencia de un margen de valoración otorgado al
funcionario público para adoptar determinada decisión, bajo criterios de oportunidad y
conveniencia.
Este tipo de potestad otorgada al Presidente de la República tiene lugar en el marco de
una relación jurídica laboral de confianza, aplicándose los criterios de conveniencia y confianza
política respecto de los miembros del TSDC. En ese sentido, la separación del cargo de los
demandantes en el presente proceso no puede considerarse una sanción administrativa. No
existe ninguna conducta típica, antijurídica ni culpable, cuya consumación implique, como
consecuencia, una sanción en estricto sentido. Empero, en la sentencia mis colegas magistrados
tácitamente estiman este carácter al exigir la aplicación de un procedimiento administrativo
sancionador.
No nos encontramos en el marco del derecho administrativo sancionador, por ende, no
resultan aplicables aquellas garantías que únicamente son exigibles en ese contexto, por ejemplo,
la presunción de inocencia, la tipicidad y también la garantía del procedimiento previo.
Como puede observarse, el carácter de cargos de confianza de los miembros del TSDC,
junto con la naturaleza de la potestad administrativa discrecional ejercida por el Presidente de la
República, son aspectos jurídicos que no pueden desatenderse, y que su aplicación permite
concluir que la separación del cargo de los demandantes implicó un acto discrecional, permitido
por el ordenamiento legal, ligado a la conveniencia o confianza política que el Presidente de la
República estima sobre los funcionarios que el mismo, en virtud de la ley, previamente nombró
en el cargo.
No debe perderse de vista que la misma LPC dota al Presidente de la República de la
competencia para ejercer un control sobre la función administrativa desarrollada por los
miembros del TSDC. Precisamente, esta función contralora conlleva el ejercicio de la facultad
para determinar la continuidad o cese de uno de estos funcionarios. Estimar lo contrario es
consentir la privación de un control administrativo sobre la gestión pública desarrollada por los
miembros del TSDC, derogar jurisprudencialmente la competencia del Presidente de la República
y reconocer indebidamente una suerte de estabilidad laboral que no poseen los miembros del
TSDC, por la misma naturaleza de sus cargos.
En esta línea de análisis, el Presidente de la República no estaba obligado a seguir el
procedimiento administrativo sancionador regulado en la LPA, como mis colegas magistrados lo
han sostenido en la sentencia que antecede. La separación del cargo de los demandantes no es una
sanción administrativa, por lo tanto, carece de toda lógica jurídica exigir un procedimiento
sancionador.
Adicionalmente, el ejercicio de la potestad administrativa discrecional conferida a la
autoridad demandada, en el marco de la conveniencia y confianza política que apuntalan el
control legal del nombramiento de los demandantes, junto con la naturaleza misma de su cargo
(cargo de confianza de los miembros del TSDC), son aspectos jurídicos que permiten concluir
que el Presidente de la República estaba habilitado para ordenar las actuaciones que han sido
impugnadas en el presente caso, sin la exigencia de ningún procedimiento sancionador previo,
siendo que dichas decisiones son coherentes con las facultades que el ordenamiento jurídico
confiere a tal funcionario.
Bajo esa lógica, soy de la opinión que los demandantes no gozaban de estabilidad laboral
al momento de ser removidos de su cargo por el señor Presidente de la República, por cuanto su
nombramiento es de carácter eminentemente político, de plena confianza, estando sometidos bajo
esa confianza y respeto, al cumplimiento de las políticas públicas gubernamentales dictadas por
el señor Presidente de la República.
De manera que, la remoción de los demandantes al cargo de miembros del TSDC no
conllevaba la necesidad de un procedimiento por el señor Presidente de la República sino que
bastaba la notificación de destitución de éstos, por lo que no corresponde la declaratoria de
nulidad de pleno derecho ni el examen de la pretensión de responsabilidad patrimonial.
San Salvador, a los once días del mes de marzo de dos mil veintiuno.
“““-----------DUEÑAS.----------PRONUNCIADO POR LA SEÑORA MAGISTRADA QUE LO
SUSCRIBE.--------------M. B. A.--------------SRIA.--------------RUBRICADAS.------------------”””

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