Sentencia nº 432-CAS-2008 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 20 de Agosto de 2010

• Fecha de Resolución: 20 de Agosto de 2010
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 432-CAS-2008
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

432-Cas-2008.

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las nueve horas del día veinte de agosto dos mil diez.

El anterior recurso de casación ha sido interpuesto por los L.E.W.M.C. y J.E.M.H., en su calidad de Defensores Particulares, contra la Sentencia Definitiva Condenatoria, pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia de S.A., a las quince horas y treinta minutos del día cinco de junio de dos mil ocho, en el proceso penal instruido contra el imputado JUNIOR R.P., por el delito de SECUESTRO AGRAVADO, en calidad de Cómplice no Necesario Arts. 149 y 150 No. 3 Pn., en perjuicio del señor **********.

Habiéndose celebrado audiencia oral ordenada previamente, procédase a pronunciar sentencia, según lo preceptuado en los Arts. 427 y 428 Pr. Pn.

RESULTANDO:

I) Que mediante Sentencia Definitiva expresada en el preámbulo, se resolvió: "..POR TANTO: sobre la base de las razones expuestas y de conformidad a lo que ordenan los Arts. 12 Cn., 114 y 115 CP; 357 y 361 CPP, los infrascritos jueces a nombre de la República de El Salvador

FALLA

MOS: A) MODIFÍCASE la calificación legal y definitiva del delito que se le ha venido atribuyendo al encausado, transformándola de HOMICIDIO AGRAVADO al de SECUESTRO AGRAVADO. B) CONDÉNASE al imputado JUNIOR R.P., quien es de los datos generales de identificación mencionados en el preámbulo de ésta, como CÓMPLICE NO NECESARIO del ilícito de SECUESTRO AGRAVADO, Arts. 149 y 150 No. 3° del Código Penal, vigentes a la época en que se cometió el delito, perpetrado en contra de la libertad individual del señor **********, a cumplir la pena principal de TRECE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN..".

II) Contra el anterior pronunciamiento, los L.E.W.M.C. y J.E.M.H., en su calidad de Defensores Particulares, interponen recurso de casación invocando como motivos los siguientes: """... PRIMER MOTIVO: ---NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECLARATORIA DE REBELDÍA DEL AHORA IMPUTADO JUNIOR R.P., POR FALTA DE INTIMACIÓN PARA COMPARECER EN EL JUICIO.---DISPOSICIONES INFRINGIDAS: Art. 224 # 6 CPP. POR HABERSE VIOLADO Art. 12 Cn., CONSAGRA EL PRINCIPIO INVIOLABLE DE LA DEBIDA DEFENSA Y Art. 11 Cn., QUE CONSAGRA EL PRINCIPIO DEL DERECHO DE AUDIENCIA.---FUNDAMENTACIÓN DEL PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN.- l) Que la acción penal dio inicio a través del requerimiento fiscal presentado por los agentes MARIO M.J.Y.J.C.L.B., al Juzgado Cuarto de Paz de esta ciudad, el día uno de diciembre del año dos mil seis; en el que se le atribuye en ausencia a nuestro patrocinado los delitos de Secuestro Agravado y Homicidio Agravado.---2) Que el Juzgado Cuarto de Paz celebró audiencia inicial a las ocho horas con treinta minutos del día ocho de diciembre del mismo año, y emitió un auto de instrucción formal con detención provisional en contra de los imputados, remitiendo el informativo al Juzgado Tercero de Instrucción de ésta misma ciudad.---3) Que el juzgado tercero de instrucción de esta ciudad emitió auto de ratificación de la instrucción a las ocho horas con quince minutos del día siete de diciembre del año dos mil seis, fijando como fecha para la audiencia preliminar el veintiséis de abril de dos mil siete a las nueve horas, que la audiencia preliminar fue reprogramada para las diez horas treinta minutos del día veintitrés de agosto de dos mil siete.---4) Que el Tribunal Tercero de Instrucción NUNCA CITÓ NI INTIMÓ a nuestro cliente JUNIOR R.P., para que compareciera a la audiencia preliminar, lo cual se violentó el Principio de la Debida Defensa consagrado en el Art. 12 Cn.---5) No obstante lo anterior el juzgado tercero de instrucción de esta ciudad en auto de las diez horas con veinte minutos del día veintitrés de agosto de dos mil siete, sin la presencia de defensor alguno DECLARÓ REBELDE A NUESTRO PATROCINADO, sin haberlo citado, olvidando el juzgador de darle cumplimiento al Art. 91 CPP:---6) Que la declaratoria de Rebeldía causa agravio a nuestro mandante, por razón de que no se dio la oportunidad para que pudiese ofertar la prueba correspondiente en la vista pública, ya que nunca fue intimado y por ende nunca se pusieron a su disposición los actos y evidencias recolectados en la fase de instrucción, para que éste pudiese controvertirlos a través de cualquier elemento de prueba conforme al Art. 162 CPP.---7) Que la representación de la defensa interpusimos el incidente de nulidad ante el Juez Tercero de Instrucción en la Audiencia Preliminar, de lo cual el Juez declaró no ha lugar a lo solicitado por considerar a su criterio que no existe nulidad absoluta, no obstante aceptó que el imputado no había sido citado ni intimado por el tribunal a su cargo; que el día de la vista pública también se interpuso vía incidental al Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de S.A., la nulidad absoluta antes referida y éste argumentó que no era momento procesal para hacer ese tipo de alegaciones por lo tanto declaró no ha lugar el incidente planteado.---8) Sobre la denegación del incidente por parte del Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de S.A., la representación de la defensa consideramos que la resolución del incidente no fue fundamentado conforme lo establece el Art. 130 CPP, en otro orden es de tomar en cuenta el error craso cometido por el Tribunal Sentenciador al determinar que ellos ya no deberían conocer del incidente, posición que es totalmente errada, ya que las nulidades pueden interponerse en cualquier estado del proceso y en todo caso es obligación del tribunal declararlas de oficio, por lo que es procedente que la Honorable Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia declare la nulidad del proceso por falta de intimación al imputado, situación que también ha dado lugar a DETERMINAR QUE NUESTRO PATROCINADO SE ENCUENTRA BAJO DETENCIÓN ILEGAL, reservándonos el derecho de acudir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a interponer la Exhibición Personal pertinente.---SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN: -NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA POR SER NULA LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO CON RÉGIMEN DE PROTECCIÓN CON CLABE (sic) "R.", POR TENER LA CALIDAD DE COIMPUTADO Y NO SE PROBÓ EN JUICIO QUE ESTA PERSONA GOZARA DE CRITERIO DE OPORTUNIDAD.---DISPOSICIONES INFRINGIDAS:---Art. 224 #6 CPP. POR HABERSE INFRINGIDO EL Art. 15 Cn., QUE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, y el Art. 15 CPP. QUE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA.----FUNDAMENTACIÓN DEL SEGUNDO MOTIVO:---1) Que según se puede establecer en juicio el testigo "ROBERTO" es incorporado en la investigación fiscal a través del auto de la concesión del régimen de protección que le confiere la UTE a las dieciséis horas del día veinticuatro de noviembre del año dos mil seis, luego la representación fiscal le torna una entrevista como acto de investigación al testigo ROBERTO, en la Unidad contra el Crimen Organizado en la ciudad de San Salvador a las dieciséis horas del día veinticuatro de noviembre del dos mil seis, del acta de entrevista se puede inferir claramente que el testigo fue partícipe del hecho que se investiga.--- 2) Que la representación fiscal en su oportunidad en el Dictamen Acusatorio ofertó prueba para ser incorporada en la vista, entre ellas se ofertó como prueba testimonial al testigo con Régimen de Protección "R.", pero en ningún momento ofertaron documentación que contenga las diligencias de concesión del Criterio de Oportunidad del referido testigo "R.", ya que se había probado en juicio que éste tiene calidad de partícipe en el hecho investigado.---3) Que la representación de la defensa en la vista pública solicitó vía incidental al Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de S.A. que se excluyera al testigo mencionado por razones de que no gozaba de criterio de oportunidad y por ende su deposición no tendría ningún valor por tener calidad de imputado; que al respecto el tribunal sentenciador le concedió la palabra a la representación fiscal para que evacuara el incidente, y la representación fiscal manifestó al tribunal que al testigo evidentemente se le había otorgado criterio de oportunidad, pero que el sobre que contenía dicha documentación se encontraba en el Tribunal Segundo de Sentencia de la ciudad de S.A., ya que dicho tribunal en el año pasado conoció de la vista pública de los otros imputados señalados en la acusación fiscal; por lo que el tribunal sentenciador al verificar tal situación y determinar que en el expediente no constaba que al imputado se le hubiese otorgado un Criterio de Oportunidad procedió a solicitar al Tribunal Segundo de Sentencia le remitiera información; en ese orden de ideas el Tribunal Segundo de Sentencia remitió al tribunal que estaba conociendo del plenario copia certificada de los documentos que contenían la resolución de la UTE que le conferían el Régimen de protección al testigo y diligencias judiciales en el que se le otorgaba el Criterio de Oportunidad al referido testigo, documentos que sólo fueron verificados por el tribunal y no por las partes, de tal manera que el Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de S.A., tomó la determinación de dar por verificado que el imputado "R." (sic) gozaba del beneficio del Criterio de Oportunidad, pero no incorporó la prueba respectiva de tal situación, VIOLENTANDO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA ART. 15 CPP, EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO ART. 11 CN.---4) Que de la resolución del tribunal sentenciador de denegar el incidente de exclusión del testigo se interpuso el Recurso de Revocatoria con protesta de casación.---5) Por todo lo antes expuesto se puede inferir que la deposición del testigo "ROBERTO" adolece de NULIDAD ABSOLUTA, y fue esta prueba la que conllevó al Tribunal sentenciador a acreditar la participación delincuencial del imputado para emitir la Sentencia Condenatoria antes aludida; por lo que es procedente que la Honorable Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia declare la Nulidad Absoluta de la Sentencia Definitiva objeto del presente recurso de casación.---TERCER MOTIVO DE CASACIÓN: ---NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA POR SER NULO EL OTORGAMIENTO DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DEL TESTIGO "ROBERTO" POR HABÉRSELE APLICADO UNA LEY RETROACTIVA PARA CONFERIRLE EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN.---DISPOSICIONES INFRINGIDAS.---Art. 224 #6 CPP POR HABERSE VIOLENTADO EL ART. 36 DE LA LEY ESPECIAL PARA LA PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS Y POR ENDE SE VIOLENTÓ EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ART. 15 CN.--- FUNDAMENTACIÓN DEL TERCER MOTIVO:---1) Que la UTE emite resolución en la que se le confiere el Régimen de Protección al testigo "ROBERTO", a las dieciséis horas del día veinticuatro de noviembre de dos mil seis, sobre dicha resolución es importante analizar que el testigo "R." declararía como testigo de cargo de los hechos que sucedieron el catorce de Diciembre del año dos mil, y la Ley Especial Para la Protección de Víctimas y Testigos entró en vigencia en el mes de mayo del año dos mil seis por lo tanto no se le podía aplicar dicha ley al testigo "R." (...) 3) Que la resolución emitida por la UTE obedece a un error o a la información falsa proporcionada por el ente fiscal, para el caso véase la resolución de la UTE de las dieciséis horas del día veinticuatro de noviembre de dos mil seis, en el romano "I" acreditan que el hecho objeto de la presente investigación sucedió EL CATORCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SEIS, y en razón de eso es que otorgaron las medidas de protección a los testigo (SIC), de lo contrario se hubieran pronunciado en forma adversa.---4) Por qué es nula la resolución de la UTE?, en primer lugar los hechos sucedieron en el mes de DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL, y la ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos entró en vigencia en el año dos mil seis, por lo tanto se le ha dado aplicabilidad dentro del proceso a una ley en forma retroactiva, lo cual no lo permite ni la Constitución de la República ni la ley secundaria.---5) Que la representación de la defensa en la vista pública interpuso el incidente de nulidad de la declaratoria del régimen de protección haciendo las argumentaciones antes aludidas, de lo cual el tribunal se remitió a evacuar el incidente manifestando que no eran competentes para pronunciarse por dicha nulidad, por lo que la resolución adolece de falta de fundamentación conforme lo establece el Art. 130 CPP:, situación que se puede comprobar con la cinta de grabación de la audiencia de vista pública y con la sentencia misma ya que no hacen alusión al incidente aludido.---6) Por lo antes expuesto es procedente que la Honorable Sala de lo Penal se pronuncie por la nulidad de la sentencia definitiva por razones que el testigo "R." fue la base fundamental de la sentencia condenatoria que se les acreditó a nuestro mandante.---CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN: SE INOBSERVARON LAS REGLAS RELATIVAS A LA CONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA, LA ACUSACIÓN Y EL AUTO DE APERTURA A JUICIO, Art. 362 # 8 CPP: DISPOSICIONES INFRINGIDAS: Art. 359 CPP. QUE SE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL PROCESO PENAL, Art. 7 CPP. Y POR ENDE SE VIOLENTÓ EL PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO ART. 11 CN.---FUNDAMENTO DEL CUARTO MOTIVO: 1) Que la representación fiscal presentó en su oportunidad dictamen acusatorio en contra de nuestro defendido por los delitos de Homicidio Agravado y Secuestro Agravado, que en la Audiencia preliminar que se llevó a cabo en el Juzgado Tercero de Instrucción de la ciudad de S.A., la representación de la defensa interpuso el incidente de subsumir el delito de Secuestro Agravado en el delito de Homicidio Agravado, por lo que el J. instructor le corrió traslado a la representación fiscal y ellos manifestaron estar de acuerdo con la petición de la defensa, por lo que J.I. decretó el auto de apertura a juicio por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO.---2) En la vista pública la representación fiscal orientó su acusación apegado al delito de Homicidio Agravado, y únicamente interpuso incidente en cuanto a las agravantes que se le atribuían al imputado contempladas en los numerales 2, 3 y 7 del Art. 129 Pn., y por ende en el desarrollo del plenario se focalizó la prueba hacia dicho delito, solicitando en la fase de los alegatos finales una condena para el encartado por considerarlo coautor por el delito de Homicidio Agravado en perjuicio del señor **********.---3) Que lo sorprendente del Tribunal Primero de Sentencia de la ciudad de S.A., es que al momento de emitir el fallo y posterior sentencia se pronunció por el cambio de calificación del delito de Homicidio Agravado por el delito de Secuestro Agravado y le acreditó la conducta de cómplice no necesario a nuestro cliente, pasando por desapercibido que la prueba de cargo fue dirigida para probar la calidad de coautor de nuestro comitente, con dicha resolución el tribunal sentenciador ha violentado el inciso segundo parte final del Art.359 CPP.(...) 4) Que el tribunal sentenciador cuando le hizo saber a nuestro mandante el delito que se le imputa se le expresó claramente que era el delito de Homicidio Agravado, explicándole la eventual condena en caso de encontrarle culpable, en ningún momento le hicieron la advertencia que dicho ilícito podría ser calificado por otro delito; por lo que el tribunal sentenciador no estaba bajo sus facultades de hacer tremendo cambio de calificación, por lo que su actuación es confusa, si trataban de los jueces que administran justicia o representaban los intereses de la representación fiscal.(sic)----5) Que la resolución sobre el cambio de calificación del delito y que además de oficio le atribuyen al imputado otro grado de participación con el único fin de condenarlo, se violenta el Principio de Congruencia que tiene su fundamento en el debido proceso prescrito en el Art. 11Cn....'"'".

III) Los L.J.C.L.B. y A.E.C.H., en su calidad de A.A. delF. General de la República, en el término del emplazamiento contestaron el recurso de casación interpuesto por la defensa particular del imputado y manifestaron lo siguiente: "...consideramos que no es cierto de que el imputado JUNIOR R.P., no haya sido intimado ya que tanto en la audiencia preliminar como en la vista pública quedó plenamente demostrado de que el Tribunal Tercero de Instrucción de la ciudad de S.A. sí intimó a dicho incoado y que sobre la base de lo anterior le dio aplicabilidad al Art. 91 CPP., el cual se refiere a la Rebeldía y cuyos efectos están determinados en el Art. 93 CPP:, por lo tanto no cabe la nulidad planteada por la defensa(....). En cuanto al segundo motivo alegado (...) la representación fiscal es del criterio de que de parte de la defensa aún en esta etapa del proceso se quiere alegar que existe desconocimiento de que dicho testigo previo a rendir su entrevista y posterior declaración como testigo se le dio criterio de oportunidad lo cual incluso se le probó por parte del Tribunal Primero de Sentencia de S.A. sacándolos en ese momento de su ignorancia llamándonos en este momento la atención el porqué la defensa aún alega dicha circunstancia, el motivo por el cual dicha resolución a través de la cual se le otorgó dicho criterio se encontraba en sobre debidamente cerrado y sellado era precisamente porque dicha persona gozaba de régimen de protección para víctimas y testigos por lo que es lógico pensar de que dicha resolución no se iba a encontrar en el expediente porque de haber sido así se hubiese revelado la identidad del mismo y por lo tanto no tendría razón de ser el régimen de protección (...) por lo tanto sobre este motivo tampoco cabe la nulidad absoluta planteada por la defensa, y por lo consiguiente no se han violentado las disposiciones legales a las cuales hace referencia en el libelo por la defensa particular (...). En cuanto al tercer motivo invocado a través del cual se solicita nulidad absoluta de la sentencia definitiva por ser nulo el otorgamiento del régimen de protección del testigo ROBERTO, por habérsele aplicado una ley retroactiva para conferirle el régimen de protección. Dicho argumento planteado por los impetrantes carece de fundamento ya que no es posible sostener dicha aseveración en razón a que dentro del desarrollo de la audiencia de vista pública quedó debidamente acreditado, que efectivamente los hechos sometidos a conocimiento del tribunal A quo ocurrieron el catorce de noviembre del año dos mil, y que el surgimiento de dicho testigo fue posterior a esa fecha, ya encontrándose en vigencia la Ley Especial de Protección a Víctimas y Testigos es por esa razón que se sometió a dicho testigo bajo ese procedimiento (...) En cuanto al cuarto motivo alegado (...) El tribunal luego de examinar las probanzas, consideró que el imputado JUNIOR R.P. había intervenido en el delito de Secuestro Agravado que la representación fiscal había invocado en su dictamen de acusación, y que las pruebas alcanzan para poder asegurar que su dolo simplemente abarcó los actos de participar en el secuestro de la víctima, pero el tribunal no tenía la certeza absoluta que dicho imputado haya tenido participación en el homicidio por lo que consideraron que la calificación jurídica pertinente sobre los hechos probados era de SECUESTRO AGRAVADO y no Homicidio Agravado.---Qué debemos entender por principio de congruencia, básicamente esta figura exige que el tribunal se pronuncie básicamente por el delito que se acusa al imputado, por lo que si bien es cierto la conducta atribuida al imputado pueda configurar otro delito, siempre y cuando el pronunciamiento de dicho tribunal sea homogéneo, por lo que sobre la base de lo anterior el Tribunal de sentencia perfectamente puede modificar la calificación de los hechos enjuiciados de los elementos que han sido objeto de contradictorio, siempre que no se introduzca un elemento nuevo al que las partes no se hallan referido, en estos casos sí es necesaria la advertencia al imputado sobre la probable modificación a la calificación jurídica, pero en el caso que nos ocupa no se ha introducido ningún elemento nuevo, por lo tanto todas las pruebas que fueron discutidas en el juicio, eran del conocimiento de las partes, en conclusión la decisión tomada por el tribunal al modifica la calificación jurídica del delito es adecuada...''.

IV) CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CASACIONAL:

En relación al primer motivo aducido por la defensa técnica del imputado, tenemos que su inconformidad radica en el hecho que el acusado J.R.P., no fue citado, ni intimado, para que compareciera a la Audiencia Preliminar, por lo que se inobservó el Art. 91 Pr. Pn., y consecuentemente se violentó el Principio de Defensa consagrado en el Art. 12 Cn. lo que, a su juicio, acarrea nulidad de conformidad a lo establecido en el Art. 224 No. 6 Pr. Pn.

Resulta oportuno destacar que la rebeldía es el estado procesal de quien, siendo parte en un proceso penal en calidad de imputado, deja de acudir a la intimación judicial que se le hace, se fuga del establecimiento en que se encuentra detenido o se ausenta del lugar designado para su residencia.

Las tres situaciones antes descritas atañen a una actitud de desobediencia a la orden judicial de disponibilidad del imputado, cuya presencia en el procedimiento es necesaria para realizar la audiencia preliminar y el juicio oral. La presencia física del imputado durante las referidas audiencias, obedece al cumplimiento del principio de contradicción, que rige nuestro Proceso Penal.

Bajo ese orden de ideas, para que una persona sea considerada rebelde, es exigida declaratoria judicial, tal y como lo prescribe el Art. 92 Pr. Pn., que literalmente reza: ""...Transcurrido el término de la citación o comprobada la fuga o la ausencia, el juez declarará la rebeldía y expedirá orden de captura.."". El efecto inmediato de la falta de comparecencia ante el juez será la orden de detención provisional. La citación del acusado es el acto de comunicación por el que se le hace saber la necesidad de su presencia para la celebración de un acto procesal de carácter personal; sin embargo, los efectos jurídicos de dicho pronunciamiento son distintos en relación a la etapa procesal en que se dicte, y la existencia o no de otros imputados, así en la fase inicial o en la de instrucción, no se suspende el curso de la investigación; tampoco impedirá que se celebre la audiencia inicial, siempre y cuando el imputado hubiese nombrado defensor, pues de lo contrario, se habilita al juez para resolver con la sola vista del requerimiento.

Una vez, aclarada la figura procesal de la rebeldía, procede a efecto de darle respuesta al motivo en comento, examinar los pasajes del juicio, en los que se materializa el desarrollo del mismo en ausencia del encausado, teniéndose así resolución emanada de la Unidad contra el Crimen Organizado de la Fiscalía General de la República, a las diez horas del día veintisiete de noviembre de dos mil seis, en la cual se ordenó la detención administrativa de J.R.P., Fs. 136-143, así también, el Juzgado Cuarto de Paz de S.A., ordenó la instrucción formal con detención provisional, medida que también fue ratificada por el Tribunal Tercero de Instrucción de S.A. y finalmente, a Fs. 183 a 189, encontramos que con la presencia del imputado se realizó audiencia preliminar celebrada por el mismo Tribunal, a las diez horas del día veinticinco de abril de dos mil ocho.

Es importante resaltar que aunque los impetrantes hayan alegado que el juzgador olvidó darle cumplimiento al Art. 91 Pr. Pn., su reclamo está basado en el agravio causado al señor J.R.P., de no poder ofertar prueba de descargo para ser inmediada durante la vista pública y vedársele la oportunidad de controvertir los elementos de prueba que Fiscalía pretendía que fueran admitidos para el juicio, circunstancia que tal y como es posible advertir no se materializó, ya que consta en la celebración de la audiencia, preliminar que el encausado ofertó las declaraciones de las señoras M. de J.P. de P. y S.M.A. de P., como prueba testimonial de descargo y tuvo la posibilidad de oponerse a la de cargo, tanto en el ejercicio de su defensa material como por medio de su defensa técnica; lo anterior, en razón de que la declaratoria de rebeldía, tal y como se ha apuntado, veda al juzgador de realizar la audiencia preliminar sin la presencia del imputado, por ende, ese acto de paralización, no permitió la continuación del proceso manteniéndose incólume la situación jurídica del encausado, salvaguardándose con ello los derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República, en los Tratados Internacionales y en el Código Procesal Penal. No obstante lo referido, al analizar el defecto invocado a la luz del Art 223 Inc. 1°. Pr. Pn., este Tribunal puede concluir que si el imputado no hubiese sido citado personalmente, su derecho de defensa estuvo resguardado, por lo que se habilita la aplicación del supuesto contemplado en el mencionado precepto legal, cuando éste refiere: "".. que aún en este caso no se declarará la nulidad si apareciere que el defecto que la motivó no ha producido ni puede producir perjuicio o agravio al derecho de defensa...'"', lo cual, como se afirmó, no ha concurrido perjuicio real alguno para la defensa del señor J.R.P., condición que viabiliza a esta Sala a considerar que la nulidad alegada por los recurrentes, no se configura.

En el segundo motivo, los impetrantes denuncian la nulidad absoluta del fallo, porque en el dictamen de acusación fue ofrecida como prueba para ser incorporada al juicio la declaración del testigo con Régimen de Protección clave "R."; sin embargo, no se ofreció, ni se incorporó al juicio la documentación que contenía las diligencias de concesión del Criterio de Oportunidad otorgado al testigo, violentándose así los Arts. 11, 15 Cn., 15 y 224 # 6 Pr. Pn., por la inobservancia del Principio de Legalidad de la Prueba y del Debido Proceso.

Al examinar el expediente judicial, esta S. logra constatar que fue ofertada en el dictamen de acusación como prueba la declaración del testigo clave R., a quien le fue conferido Régimen de Protección, en virtud de resolución No. 01/ 0321/ 06 emanada por la Unidad contra el Crimen Organizado de la Fiscalía General de la República, a las diez horas del día veintisiete de noviembre de dos mil seis, la que fue ratificada por el Tribunal Cuarto de Paz de S.A., a las dieciséis horas del día cuatro de diciembre de dos mil seis. La referida prueba testimonial fue admitida y producida en la vista pública, de conformidad a lo establecido en el Código Procesal Penal.

Durante el desarrollo de la audiencia de vista pública los L.E.W.M.C. y J.E.M.H., interpusieron incidente de nulidad del régimen de protección en relación al testigo denominado "R.", por no constar en autos que se le hubiera otorgado el criterio de oportunidad, el cual fue declarado sin lugar.

Del acta de vista pública, este Tribunal advierte que los jueces de instancia solicitaron al Tribunal Segundo de Sentencia de S.A., la remisión del sobre que contenía la documentación correspondiente, pudiendo de tal forma identificar a los testigos bajo régimen de protección, dejando constancia de dicha verificación. En razón a lo antes relacionado, la Sala estima que las afirmaciones hechas por los impugnantes carecen de fundamento ya que desde el requerimiento fiscal se presentó un sobre que contenía la documentación consistente en: resolución fiscal de las nueve horas y veinte minutos del día doce de octubre, en el que se otorgó medidas de protección para los testigos y víctimas "R.", "J." y "F.", las que fueron ratificadas por la Unidad Técnica Ejecutiva del Programa de Protección de Víctimas y Testigos, Actas policiales suscritas por los investigadores D.F.G.C. y O.M.L.F., resolución del Juzgado Noveno de Paz de San Salvador en el que se autorizó el criterio de oportunidad y los documentos de identidad personal, en el momento de la producción de la prueba, consta que los jueces y las partes tuvieron acceso a la documentación, la cual, si bien es cierto, en un primer momento no se había remitido, fue enviada con posterioridad y permitió la verificación de la legalidad del otorgamiento del régimen así como la identidad nominal del mencionado testigo, teniendo las partes la oportunidad de ejercer su derecho de defensa real al poder interrogar y contrainterrogar al testigo en cuestión; en consecuencia, este Tribunal concluye, que el Criterio de Oportunidad y Régimen de Protección otorgado al testigo de cargo denominado en el proceso "R.", sí fue otorgado y judicializado en legal forma por las autoridades correspondientes, y que la declaración del testigo referido es prueba legal, por cuanto para su incorporación y producción se dio cumplimiento a las formas y requisitos consignados en el Código Procesal, P., sin que se hayan vulnerado los principios o garantías establecidas en la Constitución., por lo que no existe razón para declarar la nulidad alegada tornándose improcedente casar la sentencia por este motivo.

En cuanto al tercer defecto aducido por los impetrantes, en relación a la petición de nulidad absoluta de la sentencia por no ser válido el otorgamiento del Régimen de Protección del testigo "R.", por haberse aplicado una ley retroactiva para concederlo, violentándose de tal suerte el Art. 224 No. 6 Pr. Pn., Art. 36 de la Ley Especial para la Protección de Víctimas y Testigos, y Art. 15 Cn.

Al examinar el contenido de la resolución No. 01/0321/06, dictada en 1a gerencia del programa de protección de Víctimas y Testigos de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, a las dieciséis horas del día veinticuatro de noviembre de dos mil seis, mediante el cual se le otorgó el Régimen de Protección al Testigo denominado "R.", observamos que dentro de los considerandos en el romano I se relaciona: ""... que el caso en referencia corresponde a los delitos de SECUESTRO Y HOMICIDIO AGRAVADO, en perjuicio del señor *********, ejecutado por sujetos desconocidos, hecho sucedido sobre la carretera que conduce de S.A. hacia Sonsonate, vía Los Naranjos, el día catorce de noviembre del presente año...'"'. De lo transcrito, y por la redacción con la que se consignó la fecha de los hechos puede entenderse que éstos sucedieron en el año dos mil seis; sin embargo, al remitirnos a la sentencia en estudio encontramos que se tuvo por acreditado que los mismos sucedieron en el año dos mil. Ahora bien, y al analizar si se utilizó una ley retroactiva para conferir el referido régimen, esta S., denota que según consta en el fallo de la declaración del testigo J.V.M.F., investigador de la División Élite del Crimen Organizado de la Policía Nacional Civil, es viable extraer que fue en el año dos mil seis que logró contacto con el testigo en cuestión, siendo por esa razón que es hasta en ese año que se le otorgó protección especial al testigo "R.", de conformidad a los Arts. 3 Lit. a), 10 y 28 de la Ley Especial Para la Protección de Víctimas y Testigos, vigente a esa fecha; es decir, en el mes de mayo de dos mil seis. En razón de lo anterior, este Tribunal estima carente de fundamentos los puntos alegados por los impugnantes, por no existir nulidad en la aplicación del régimen de protección tantas veces mencionado, en razón de haber sido correcto el mecanismo para el otorgamiento del mismo, pues el régimen de protección otorgado al testigo se fundamentó en una ley vigente al momento de su concesión, razón por la que no es posible acceder a lo solicitado en el recurso interpuesto con respecto al presente motivo, por no configurarse la pretendida nulidad.

Por último y en cuanto a la inobservancia de los Arts. 359 y 362 No. 8 Pr. Pn., por violación al Principio de Congruencia Procesal, tenemos:

En el dictamen de acusación agregado al expediente de folios 160 al 181 Vto. consta que al imputado J.R.P., se le atribuyeron los delitos de Secuestro Agravado, Arts. 149 y 150 No. 3 Pn. y Homicidio Agravado, Arts. 128 y 129 Nos. 3 y 7 Pn., en perjuicio de la libertad individual y la vida del señor **********.

En el acta de audiencia preliminar de Fs. 183 a 189, la defensa particular planteó como incidente la readecuación de la calificación jurídica únicamente al delito de Homicidio Agravado, petición que los suscritos jueces consideraron ha lugar, recalificando la misma y ordenando la apertura a juicio solo por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, Art. 128 en relación con el 129 Nos. 3 y 7 Pn..

En la sentencia de la cual se ha recurrido, el tribunal de mérito con base a la prueba inmediada en el juicio, expresaron lo siguiente: "...Durante la etiología procesal, la acusación fiscal se ha fincado en el delito de Homicidio Agravado, especialmente en la circunstancia que califica al homicidio cuando le ha precedido el secuestro y la muerte se ha llevado a cabo para asegurar los fines de rescate de la privación de libertad (..) si bien es cierto, que la representación fiscal ha venido atribuyendo al procesado la intervención, a título de coautor, en el homicidio agravado del señor *********,. cierto es, también, que sobre la base de las pruebas que hemos analizado y de los hechos que se nos han comprobado, como Tribunal únicamente tenemos la certeza de la intervención del encausado en el secuestro agravado del señor **********, ya que estimamos que las probanzas sólo alcanzan para poder asegurar que su dolo simplemente abarcó a los actos de participar en el secuestro de la víctima (...) estimamos que la forma de participación del enjuiciado ha sido nada más en grado de la complicidad no necesaria (...) en razón del principio de ultraactividad de la ley penal, hemos de aplicar al encausado la redacción que el tipo penal de secuestro agravado tenía vigente en la época de su cometimiento; especialmente porque, aunque su presupuesto de hecho es similar al actual, la dosimetría penólogica de aquella época le es más favorable al encausado. (...) la parte objetiva del secuestro, tanto en su modalidad simple como en la agravada, exige una acción de privar de libertad a otro cuyo resultado consiste -para el caso en examen- en la petición de un rescate. Tales elementos objetivos han quedado ampliamente establecidos con lo declarado por los testigos "R.", "F." y J.V.M.F., reforzado con las actas respectivas, de las que se extrae la privación de libertad del señor ********** así como la negociación del rescate que se hizo desde el catorce al diecinueve de noviembre del dos mil De igual manera, la forma de intervención del encausado se ha podido comprobar con lo declarado por el testigo "R." de cuyo testimonio se extrae que, aunque no estuvo en las reuniones de planificación del delito, el líder de la banda le asignó un rol de seguridad en la privación de libertad de la víctima, consistente específicamente en conducir su automóvil tras el vehículo en que privarían de libertad al señor *********, y precisamente el día de los hechos condujo su vehículo tras del automóvil en que llevaban al referido señor, al llegar a la casa de cautiverio iban a una distancia de dos metros entre cada vehículo, se aparcó a unos centímetros del cerco de alambres de la mencionada casa, esperó a que sacaran al plagiado vendado de los ojos y que lo condujeran hasta el interior de la vivienda y se fue tras del sujeto que condujo el vehículo del señor ********* (....) en virtud del principio de responsabilidad (Art. 4 CP) hemos de modificar la calificación legal del hecho que se le atribuye al encausado, transformándolo de homicidio agravado a secuestro agravado ...".

La Sala, hace las siguientes reflexiones respecto al motivo denunciado por los recurrentes: El Principio de Congruencia, que se alega como inobservado, exige la identidad jurídica entre lo resuelto por el sentenciador y las pretensiones planteadas por las partesdentro del proceso; en ese sentido, este principio delimita el contenido de las resoluciones jurisdiccionales que deben pronunciarse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por ellos durante la secuela del procedimiento y en el juicio público inclusive. Este principio tiene trascendental importancia, porque se relaciona íntimamente, por un lado, con el principio acusatorio y con el derecho, también constitucional, a la defensa en juicio, por lo que la violación a la congruencia, implicaría la vulneración a tales derechos.

En ese orden de ideas, el principio en comento, está estrechamente vinculado con el de defensa, por cuanto no debe apartarse a las partes del debate contradictorio, propuesto por ellas en perjuicio de sus posibilidades reales de defensa, porque podría producirse un fallo no acorde, sustancialmente, a sus peticiones.

A fin de determinar el alcance del referido principio, es preciso hacer las siguientes aclaraciones: En primer lugar, la congruencia, es perfectamente compatible con el principio iura novit curia, o, denominado también, de apreciación jurídica oficiosa, pues el sentenciador no está obligado a aceptar los razonamientos jurídicos aducidos por las partes; siempre, claro está, que se trate del mismo cuadro fáctico formulado en la acusación y admitido en el auto de apertura a juicio.

En segundo lugar, este principio tampoco impide que puedan conocerse y decidirse cuestiones de derecho que, de modo natural y homogéneo, resulten de aquellas planteadas por cualquiera de las partes. En ese contexto, no existe violación al derecho de defensa si el juzgador califica de modo distinto un hecho a lo solicitado, siempre y cuando se haga la advertencia de oficio que establecen los Arts.344 y 359 Inc.2°. Pr.Pn..

No obstante lo anterior, esta S. es del criterio que a pesar de estar limitada la posibilidad de cambiar la calificación del hecho de manera distinta del que fuera objeto en la acusación, el sentenciador puede perfectamente realizar dicha operación, sin hacer la referida advertencia, siempre y cuando no se produzca indefensión; es decir, que el nuevo precepto aplicable o la variación en la adecuación tipifica del hecho acreditado, no sea sorpresiva para la defensa, debido a la posibilidad por parte del defensor, de prever un encuadramiento jurídico de la misma índole.

Dicho en otras palabras, el sentenciador está habilitado para hacer modificaciones en la calificación jurídica del hecho, sin efectuar la advertencia previa que regula el Art.344 Pr.Pn., siempre que se trate de un tipo penal homogéneo, y que además, no pueda verse afectado el derecho de defensa, por conducir, el referido cambio, a una condena de carácter sorpresiva.

En el presente caso, el tribunal de juicio ordenó el cambio de calificación del delito de Homicidio Agravado, Arts. 128 y 129 Nos. 3 y 7 Pn., al de Secuestro Agravado, sin hacer la advertencia previa que preceptúan los Art.344 y 359 Inc.2° Pr. Pn.. Sin embargo, este Tribunal estima que, no ha existido una condena sorpresiva, ni mucho menos indefensión, ya que no hubo alteración de los hechos esenciales que constituyeron el objeto del proceso, sino por el contrario, el sentenciador basó su decisión en la misma base fáctica por la que desde un inicio se acusó al imputado, y si bien es cierto el Tribunal de Instrucción ordenó la apertura a juicio únicamente por el delito de Homicidio Agravado, Arts. 128 y 129 Nos. 3 y 7 Pn., lo fue bajo el supuesto de una subsunción del S. en el Homicidio, porque la privación de libertad de la víctima sucedió previo a que los imputados le ocasionaran la muerte, esto para asegurar el pago del rescate, y además para lograr la impunidad de los secuestradores, por ser conocidos del señor *********. Por otra parte, la Sala no encuentra lesión alguna al derecho de defensa ya que la calificación dada a la participación del imputado -como cómplice no necesario en el delito de Secuestro Agravado- no le causa agravio alguno, pues su situación jurídica respecto a la pena impuesta es menos gravosa a la que le hubiera correspondido al condenarlo en los términos fijados en el auto de apertura a juicio, por lo antes señalado, y por no haber razones para anular el fallo por este motivo se deberá declarar sin lugar.

En virtud de lo anterior, no es factible los vicios aducidos, tomándose improcedentes los mismos y manteniéndose incólume el proveído.

POR TANTO: conforme a lo expuesto, disposiciones legales citadas y Arts. 50 Inc. 2°, 130, 421, 422 y 427 Pr. Pn., en nombre de la República de El Salvador, la Sala

RESUELVE:

1. DECLÁRASE NO HA LUGAR, a casar la sentencia de mérito por los motivos de casación invocados. b) Remítase el proceso al tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes. NOTIFÍQUESE.-R.M.F.H.---------------M. TREJO.----------------G.U.D.C.------PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN.----------RUBRICADAS.------ILEGIBLE.