Sentencia nº 444-CAS-2007 de Sala de Lo Penal, Corte Suprema de Justicia, 8 de Noviembre de 2010

• Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2010
• Emisor: Sala de Lo Penal
• Número de Sentencia: 444-CAS-2007
• Tipo de Resolución: Sentencia Definitiva

444-CAS-2007

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las ocho horas cincuenta y dos minutos del día ocho de noviembre del dos mil diez.

Habiéndose evacuado la audiencia de ley, por solicitud de los recurrentes, es procedente dictar el proveído de fondo en la casación interpuesta por los Defensores Particulares, licenciados J.H.L.L. y E.C.. R., en contra de la Sentencia Definitiva CONDENATORIA dictada a las nueve horas del día cinco de julio de dos mil siete por el Tribunal Primero de Sentencia de S.A., en su patrocinado J.A.G.C., por los ilícitos de SECUESTRO y SECUESTRO AGRAVADO, Arts. 149 y, 150 del Código Penal, respectivamente; en perjuicio de la libertad ambulatoria de [...], el primero; y, [...], el segundo.

Con fecha uno de julio del dos mil diez, se admitieron los motivos PRIMERO y SEGUNDO del recurso en mención; así como, la prueba ofertada; por lo que, habiéndose celebrado la audiencia oral, en la que se escuchó lo pertinente de las cintas magnetofónicas, se procede a dictar el fallo que corresponde.

I)

FALLO

DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA.

"POR TANTO: (...) de manera unánime, LOS SUSCRITOS JUECES EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR,

FALLA

MOS: ---- A) CONDÉNASE al imputado J.A.G.C., de las generales mencionadas en el preámbulo de esta sentencia por los delitos de SECUESTRO AGRA VADO, en perjuicio de la Libertad Individual del señor [...] y SECUESTRO, en perjuicio de la Libertad Individual del señor [...], delitos previstos en el Art. 149 Pn., en relación con el Art. 150 No. 2 Pn., a cumplir cada uno de ellos la pena de TREINTA Y CINCO AÑOS DE PRISIÓN".

II) MOTIVOS DE LA ALZADA QUE FUERON ADMITIDOS.

PRIMER MOTIVO: "Nulidad Absoluta del proceso en tanto que se ha inobservado el derecho fundamental de defensa del imputado (...) En el momento procesal oportuno, nuestro defendido expresó su deseo de rendir su declaración indagatoria, en donde expresó que no se hacía cargo de los hechos que se le imputaban; y (...) propuso los siguientes medios probatorios:

UNO. Constancia extendida por el Señor J. de la Sección de Investigación Profesional de la Honorable Corte Suprema de Justicia, expresando que con ella pretendía probar que el licenciado J.D.M.P., no es abogado de la República, y por lo tanto, no podía intervenir en las Diligencias de Investigación en ese caso.

DOS. El acta de las ocho horas treinta minutos del día diez de diciembre de dos mil cuatro, levantada en el Juzgado Segundo de Instrucción de S.A., agregada materialmente a folios 37 y 38, expresando que con ella pretendía probar que el imputado J.M.H., se retractó de su confesión extrajudicial, expresando que había sido engañado por un fiscal.

Como podrá notarse fueron dos los medios de prueba ofertados por nuestro defendido y no sólo uno, como aparece en el acta de vista pública o ninguno como aparece en la sentencia definitiva. La anterior petición (...) fue declarada sin lugar (...)El Tribunal sentenciador expresó que el momento procesal oportuno para ofrecer prueba era al contestar la acusación (...) se interpuso el recurso de revocatoria, que nuestro defendido no había tenido durante toda la fase de instrucción oportunidad real de defensa, pues no había intervenido durante la misma, ni tampoco había existido un defensor que velara por sus intereses.

Frente a lo anterior, hoy agregarnos otra situación y es que el Requerimiento (...) fue presentado en el Juzgado Cuarto de Paz de la ciudad de S.A. (...) y como era IMPUTADO AUSENTE (...) se resolvió con sólo la vista del Requerimiento (...) y no se hizo la publicación de los edictos respectivos (...), razón por la cual, no existe certeza si él sabía del proceso penal (...), y por lo tanto, careció durante la fase de instrucción de defensor que (...) hiciese el ofrecimiento de prueba pertinente, por lo que no son válidas las argumentaciones expuestas por el Tribunal Sentenciador.

La esencialidad del medio probatorio consistente en la constancia extendida por el señor J. de la Sección de Investigación Profesional de la honorable Corte Suprema de Justicia, radica en que, conforme a lo dispuesto en el Art. 240 Pr.Pn., los agentes policiales actuarán en todo momento bajo el control de los fiscales, que es precisamente lo que se conoce como DIRECCIÓN FUNCIONAL.

Consta en el acta levantada en la ciudad de S.A., a las trece horas del día dos de junio del dos mil cuatro, que en ella estuvo presente el Licenciado JOSÉ D.M.P., perteneciente a la Unidad Contra el Crimen Organizado de la F.ía General de la República, y su presencia obedeció sin duda alguna a que él estaba dando dirección funcional de ese reconocimiento extrajudicial en rueda de fotografías, en consecuencia, al no ostentar la calidad de abogado de la República, no podía dar dirección funcional y la lógica consecuencia, y por lo tanto, existió infracción constitucional, como lo ha enunciado en numerosos fallos la honorable S. de lo Constitucional".

SEGUNDO MOTIVO. "La sentencia se ha basado en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio" lo cual se encuentra en franca violación del precepto legal establecido en el artículo 362 No. 3° del Pr. Pn. Como prueba documental se admitió y desfiló en la vista pública el documento que se denomina certificación del asiento de cédula de J.A.G.C., materialmente agregado a folios 89 del proceso; de igual manera se menciona el acta de reconocimiento en fotografías, agregada materialmente a fs. 119, levantada en la ciudad de S.A., a las trece horas del día dos de junio del dos mil cuatro, en donde aparecen que las supuestas víctimas reconocieron a nuestro defendido.

En lo que respecta a la supuesta CÉDULA DE VECINDAD DE NUESTRO DEFENDIDO. (..) debemos expresar que tal como aparece en el proceso, es una fotocopia simple del Registro de Cédula de Vecindad de la República de Guatemala, que supuestamente pertenece a nuestro defendido ). El Art. 361 del Código de Procedimientos Civiles, establece que para que haga fe el instrumento público o auténtico emanado de país extranjero, (...) debe seguir todo el procedimiento de auténticas o legalización que dicha disposición legal indica, o bien, puede recurrirse a APOSTILLAR el documento Estas disposiciones legales han sido infringidas por su no aplicación en este caso concreto.

En lo que respecta a la supuesta ACTA DE RECONOCIMIENTO EN FOTOGRAFÍAS. (...) el sentenciador afirma que (...) fue realizada bajo los mecanismos legales del anticipo de prueba, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 270. Tal como consta a fs 119, esa acta se levantó bajo el criterio de un acto de investigación, sin autorización de ningún juez y por ende, sin la presencia de ningún defensor, y por lo tanto es falso que se haya realizado bajo el criterio de prueba anticipada.

III) CONTESTACIÓN DEL RECURSO.

De conformidad a lo establecido por el Art. 426 del Código Procesal Penal, fueron emplazados los licenciados R.H.C.S. y ALZAN E.H.P., quienes actúan como agentes auxiliares del F. General de la República, a fin de que contestaran el recurso planteado, sin embargo, no hicieron uso de su derecho de respuesta.

IV) AUDIENCIA DE CASACIÓN.

En la Audiencia de Casación los impetrantes mantuvieron los postulados esgrimidos en el escrito de casación, ampliando su fundamentación para sustentar su postura; por su lado, el Ministerio Público F., contraargumento lo sostenido en parte por los recurrentes y, en otro tanto, dejo a juicio de este Tribunal la presente resolución. Además, los Defensores particulares añadieron supuestos que no fueron planteados en el libelo de impugnación, los cuales no serán tomados en cuenta, puesto que conforme el Art. 423 Pr.Pn., tuvieron que constar en el escrito de interposición de la alzada.

V) CONSIDERACIONES DE LA SALA.

En cuanto al primer motivo, este Tribunal comparte el criterio de los impetrantes respecto de que en Vista Pública el acusado tiene la posibilidad de ofertar prueba en su declaración indagatoria y que el A quo debe resolver sobre su admisión, basado en los cánones normales para ello; es decir, legalidad. pertinencia, utilidad y necesariedad; adicionándole, el valuar las razones por las cuáles lo hace hasta esa etapa procesal. Al revisar el fallo cuestionado se encuentra lo que sigue: "PRIMERO: El imputado J.A.G.C. se abstuvo de rendirse correspondiente declaración sobre los hechos, haciendo uso de uno de los derechos que le asiste en el Art. 87 No. 5 Pr.Pn., tomándosele su interrogatorio de identidad, el cual consta grabado en cinta magnetofónica de conformidad a lo dispuesto en el Art. 261 Inc. 5° Pr.Pn.", ver Fs. 168 Fte. párrafo final. En el acta de la Vista Pública consta: "habiendo manifestado el incoado que si rendiría su declaración sobre los hechos, haciéndose constar que el interrogatorio de identidad y de los hechos del acusado quedarían para constancia en el sistema de grabación magnetofónico (...) asimismo ofreció corno medio de prueba documental una constancia extendida por el J. de la Sección de Investigación Profesional de la honorable Corte Suprema de Justicia, donde consta que el fiscal licenciado J.D.M.P., que participó en algunas diligencia del proceso, no es abogado de la República, a lo que el Tribunal lo declaró sin lugar, debido a dicha resolución la defensa técnica interpuso el recurso de revocatoria de esa decisión, dándole el trámite correspondiente, conformando la resolución anteriormente dada, anunciando la defensa particular la protesta de recurrir en casación". Y, al escuchar las cintas magnetofónicas se constató que efectivamente el indiciado también ofertó el Acta levantada en el Juzgado Segundo de Instrucción de S.A., con la que pretendía probar que el imputado J.M.H., se retractó de su confesión extrajudicial.

Visto lo anterior, no existe duda de la oferta de los documentos aludidos y del rechazo que de éstos hizo el A quo; por lo que, corresponde observar hipotéticamente; primero, si el incorporar la constancia extendida por el J. de 1a Sección de Investigación Profesional de la Corte Suprema de Justicia, donde se informó que J.D.M.P., no era abogado de la República a la fecha de la expedición de la misma, afecta de forma decisiva el fallo. En ese entendido, merece resaltar que el fin perseguido con dicho documento era demostrar que el acto de reconocimiento fotográfico realizado por C., en que se identifica a su patrocinado como participe del hecho juzgado, se ejecutó con infracción constitucional; puesto que, en esa diligencia concurrió el señor J.D.M.P. como Agente Auxiliar del F. General de la República, quien, según sostienen los impetrantes, ejerció la dirección funcional en tal acto, sin ser abogado de la República, siendo que esa falta de autorización para ejercer la abogacía le imposibilitaba para dar dicha dirección funcional.

Como antecedente necesario para ilustrar el caso, es preciso traer a cuenta que a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal (1998), no era requisito indispensable para ejercer la función de Agente Auxiliar del F. General de la República el ser abogado, ya que la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente hasta el veintinueve de junio del dos mil seis por haber sido derogada por la Ley Orgánica de la F.ía General de la República), regía en su art. 14 que: "Para desempeñar el cargo de Agente Auxiliar del F. General de la República, se requiere: Ser salvadoreño, mayor de edad, Abogado de la República o estudiante de una Escuela de Derecho de cualquiera de las universidades autorizadas por el Estado que por lo menos haya aprobado la asignatura de Derecho Procesal Penal o su equivalente". Sin embargo, por medio del decreto legislativo número 418, de fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, publicado en el diario oficial número 198, tomo 341, el veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y ocho, se adicionó el Art. 453 "A", al Código Procesal Penal, como una disposición transitoria que expresa: "Los Auxiliares del F. General de la República (...) que no sean abogados, podrán ejercer las funciones que les establece este Código, durante un período de dos años a partir de la vigencia de este decreto". El cual fue prorrogado mediante decreto legislativo 158, de fecha cinco de octubre de dos mil, publicado en el diario oficial número 205, tomo 349, el uno de noviembre del dos mil, con el texto siguiente: "Art. 1.- Prorrogase por un año más, la vigencia del Art. 453-A, a fin de que los Auxiliares del F. General de la República (...) que no sean abogados, ejerzan las funciones que establece el Código Procesal Penal. (...) Art. 2.- Los Auxiliares del F. General de la República (...) que vencido el plazo a que hace referencia el Art. 1 de este decreto, no hayan sido autorizados como abogados, podrán ser reubicados dentro de dichas instituciones, previa evaluación y comprobación que han continuado su proceso de estudio y autorización", el cuál estuvo vigente hasta el día uno de noviembre de dos mil uno; por lo que, a partir del dos de noviembre del dos mil dos, los Agentes Auxiliares del F. General de la República que no estaban autorizados como abogados, YA NO PODÍAN EJERCER LAS FUNCIONES que establece el Código Procesal Penal. Y, según los recurrentes el señor J.D.M.P., en calidad de Agente Auxiliar del F. General de la República, ejecutó actos de dirección funcional el día dos de junio del dos mil cuatro.

En ese contexto, corno punto de partida debe constatarse la concurrencia del señor J.D.M.P., al acto de reconocimiento fotográfico por medio de C. en alusión; si actúo corno Agente Auxiliar del F. General de la República; y, si estaba ejerciendo la dirección funcional del acto; por lo que, se trae a cuenta la parte que interesa del acta que contiene esa diligencia, fs. 112.

"EN LA CIUDAD DE SANTA ANA, A LAS TRECE HORAS DEL DÍA DOS DE JUNIO DE DOS MIL CUATRO. En esta misma hora y fecha, los suscritos investigadores [...] y [...], pertenecientes a la División Elite Contra Crimen Organizado de la Policía Nacional Civil, actuando como Encargado de caso y colaborador respectivamente (...) De conformidad a lo establecido en los artículos ciento veintitrés, doscientos quince, doscientos treinta y nueve inciso primero y doscientos cuarenta y cuatro inciso segundo del Código Procesal Penal (...) HACEMOS CONSTAR: Que continuando con las investigaciones a la hora arriba mencionada y en compañía del Licenciado J.D.M.P., perteneciente a la Unidad Contra Crimen Organizado de la F.ía General de la República, se procedió a mostrar por separado a los ofendidos (...) un álbum fotográfico (...) Y no habiendo nada más que hacer constar se da por terminada la presente acta la cual para constancia firmamos".

Es oportuno tener claridad sobre los textos legales que se citan en el documento recién transcrito, así: el Art. 123 Pr.Pn., acoge las Reglas Generales de las Actas, el Art. 215 Pr.Pn., prescribe la forma en que ha de efectuarse un "Reconocimiento por Fotografía, el Art. 239 Inc. 1° Pr.Pn., contempla la "Función de la Policía de Investigación" y, concretamente en el inciso que se menciona expresa: "La olida por iniciativa propia, por denuncia o por orden fiscal, procederá a investigar los delitos de acción pública, a impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, a identificar y aprehende a los autores, participes, recogerá las pruebas y demás antecedentes necesario para fundar la acusación o el sobreseimiento"; y, el Art. 244 Pr.Pn. contempla las "Formalidades de las Diligencias Policiales" y, el texto de su primer y segundo inciso, dice: "Los oficiales o agentes de la policía informarán a la F.ía General de la República dentro del plazo máximo de ocho horas, de todos los delitos que lleguen a su conocimiento y practicarán una investigación inicial para reunir o asegurar con urgencia los elementos de convicción y evitar la fuga y ocultación de los sospechosos. En todo caso actuarán bajo la dirección de los fiscales. (...) Para documentar sus actos, la policía observará, en lo posible, las' reglas previstas para la instrucción. Bastará asentar en una sola acta, con la mayor exactitud posible, las diligencias de utilidad para la investigación. Se dejará constancia en el acta de las instrucciones recibidas de los fiscales y jueces" .

Reflexionando sobre los artículos que preceden, se tiene que los Agentes de la Policía Nacional. Civil, dejaron constancia que su actividad se encontraba amparada bajo las normas legales que mencionan, la cual puede. efectuarse por iniciativa propia o por orden fiscal, siendo esta última la que interesa; en ese sentido, partiendo de la premisa que los agentes de la policía, en todo caso, actuarán bajo la dirección de los fiscales, dejando constancia en el acta de las instrucciones que reciban de éstos (Art. 244 Incs. 1° y 2° Pr.Pn.) y, que el texto del acta posee en forma concisa la esencia de lo acontecido en su literalidad; se tiene que, el señor J.D.M.P., estuvo presente el día dos de junio del dos mil cuatro, en la diligencia de reconocimiento fotográfico por medio de cárdex que ocupa, corno miembro de la F.ía General de la República; aunque el término empleado fue "en compañía"; no habiendo evidencia alguna en el documento que el señor J.D.M.P. girará orden o dirección en su calidad de representante de la F.ía General de la República; de ahí que, por la obligatoriedad de los miembros de la Policía Nacional Civil de hacer constar en el acta las instrucciones que reciban de los F.es, sobre todo si están bajo su dirección, valga decir funcional, se parte que éste no estaba ejerciendo dicha dirección, máxime si se toma en cuenta que concurrió a la firma del acta, con lo que se corrobora su conformidad con lo que ahí se plasmó. Lo sostenido hasta el momento, guarda coherencia con el requerimiento fiscal firmado y presentado por el licenciado R.H.C., en su calidad de Agente Auxiliar del F. General de la República el día diecinueve de agosto del dos mil cuatro, en la parte en la que nombra corno su asistente no letrado al señor J.D.M., para que realice tareas accesorias a su función, fecha en la cual no se disputaba sobre si éste ejerció dirección funcional en la diligencia de reconocimiento por fotografía en C. que atañe. Además, en la Sentencia impugnada consta que la representación F. prescindió de la declaración del Agente Policial [...], con el acuerdo de la contraparte, fs. 169 Vto. y, el testigo J.V.M.F., Agente de la Policía Nacional Civil, al ser interrogado en la Vista Pública externó: "Que el Sub inspector [...] lo nombró responsable del caso de secuestro, que como colaboradores del caso se nombraron a [...],[...],[...] (..) que con la información el señor [...] se constituyó a la ciudad de Guatemala y junto con el Ministerio Público de ese país obtuvo la cédula de vecindad de ese país, que con esa certificación se elaboró un cardex conteniendo dieciocho fitografías, que en presencia del Licenciado J.D.M. el día dos de junio a eso de las trece horas se le mostraron primeramente a [...] (...) que en ese lugar estaban él, [...], el Licenciado J.D.M., las víctimas (...) que del reconocimiento fotográfico se levantó solamente una acta". De lo que se evidencia que, el testigo en alusión reitera que el señor J.D.M., estuvo presente en el acto, pero no que haya sido cuestionado sobre si la F.ía General de la República había dado Dirección Funcional o, en su caso, si el señor J.D.M. la estuvo ejerciendo. Entonces de los elementos obrantes en autos no puede concluirse que el J.D.M.P. ejerciera actos de dirección funcional en el reconocimiento de fotografías por medio de Cardex citado; sin embargo, no cabe duda que su presencia en esa diligencia era como representante, en alguna medida, de la F.ía General de la República, concretamente como asistente no letrado de los F.es Auxiliares que llevaron el caso.

En abono a lo sostenido, a tenor del Art. 85 Inc. P Pr.Pn., que dice: "En el ejercicio de sus funciones, los fiscales tendrán el poder de solicitar informaciones, requerir la colaboración de los funcionarios y empleados públicos", se ha estudiado el expediente para cotejar si el señor J.D.M.P. requirió algún informe o, si le fueron dirigidos a éste, de lo cual se pueda colegir que se atribuyó competencias que no le eran permitidas y determinar la posibilidad que le asista la razón a los impugnantes; sin embargo, los informes obrantes en el expediente están destinados a los Licenciados R.A.D.M., Fs. 67, 78, 79 y 82 y, a H.G.V., Fs. 118, 124 y 138, como F.es de enlace de la División Elite Contra Crimen Organizado y, la diligencia de confesión extrajudicial del señor J.M.H. fue dirigida por el fiscal R.H.C.S..

De manera que, la única conclusión factible que se desprende de los autos es que la presencia del señor J.D.M.P. en la tanta veces mencionada diligencia, tenía por finalidad que el acto fuera realizado correctamente; es decir, prestaba un servicio de auxilió F. y, no de dirección. Lo que se deduce fácilmente de todo lo que se ha venido narrando, ya que en el acta en alusión se relaciona que J.D.M.P. pertenece a la Unidad Contra el Crimen Organizado de la F.ía General de la República y, debajo de la firma de éste aparece la palabra "F., acto que a la fecha de su realización (DOS DE JUNIO DE DOS MIL CUATRO), se encontraba amparado legalmente, como se vio al inició de la presente, en el Art. 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (vigente hasta el veintinueve de junio del dos mil seis), que expresaba: "Para desempeñar el cargo de Agente Auxiliar del F. General de la República, se requiere: Ser (...) Abogado de la República o estudiante de una Escuela de Derecho de cualquiera de las universidades autorizadas por el Estado que por lo menos haya aprobado la asignatura de Derecho Procesal Penal o su equivalente"; y, el decreto legislativo 158, de fecha cinco de octubre del dos mil, publicado en el diario oficial número 205, tomo 349, el uno de noviembre del dos mil, Art. 2, que dice: "Los Auxiliares del F. General de la República (...) que vencido el plazo a que hace referencia el Art. 1 de este decreto, no hayan sido autorizados como abogados, podrán ser reubicados dentro de dichas instituciones, previa evaluación y comprobación que han continuado su proceso de estudio y autorización", requisitos que no han sido puesto en duda y, que tampoco son verificables en el expediente; por lo que, debe asumirse que eran reunidos por parte del señor J.D.M.P..

Consecuentemente, vana sería la nulificación del fallo por el extremo en estudio, ya que de incorporarse al elenco probatorio la constancia de mérito no se obtendría la finalidad que esperan los impetrantes, por consiguiente, se desestima esta parte del reclamo.

Para dar respuesta al segundo punto de este reclamo [Acta levantada en el Juzgado Segundo de Instrucción de S.A., con la que pretendía probar que el imputado J.M.H., se retractó de su confesión extrajudicial], se inicia verificando el grado de importancia que la prueba de confesión extrajudicial del señor J.M.H. tuvo para la construcción del fallo; por lo que, se copia el siguiente párrafo del fs. 170 Fte. "D) En relación a la pertinencia y utilidad -o relevancia- que exige el Art. 162 Inc. 1° Pr.Pn., y al analizar el acta de declaración extrajudicial de fecha dieciocho de octubre de dos mil cuatro y el acta de compromiso de esa misma fecha, resulta estéril para el establecimiento de la verdad real del hecho y circunstancias relacionadas con el delito, haciéndose constar que dicha declaración de quien en la Vista Pública no se inmedió declaración alguna o en su defecto se justificará o sustentaran los motivos para darle validez como prueba anticipada; por lo que, al realizar valoración sobre la misma, se estaría atentado contra el debido proceso y principalmente con los principios de Legalidad e Inmediación; en consecuencia, ha de prescindirse la valoración de la misma por su infertilidad probatoria en el caso "sub judice"".

De lo recién transcrito, se ve que el A quo no le dio valor probatorio al acta de declaración extrajudicial del señor J.M.H. y, a su acta de compromiso; de manera que, tales probanzas no tuvieron ninguna incidencia en la construcción del fallo de condena y, por tal motivo, carece de eficacia el introducir al elenco probatorio una prueba cuyo objetivo sería precisamente el restarle validez, a las pruebas aludidas al inició de este párrafo; por lo que, también procede desestimar esta parte del motivo.

En conclusión, esta sala ha de declarar no ha lugar a casar la sentencia impugnada por el motivo primero planteado por los abogados L.L. y C.R..

En torno a la segunda causal casacional, en su primera parte se reclama que: "la supuesta CÉDULA DE VECINDAD DE NUESTRO DEFENDIDO. (...) es una fotocopia simple del Registro de Cédula de Vecindad de la República de Guatemala" . Además, carece de las solemnidades necesarias para que tenga validez por emanar de otro país.

De ello, al rever la sentencia impugnada en el considerando TERCERO literal B) DOCUMENTAL, se lee: "iv) Certificación del asiento de Cédula de J.A.G.C."; pero, en el resto del proveído no se vuelve a citar la misma; de suyo, los elementos probatorios que se podrían haber extraído de la misma fueron excluidos y, consecuentemente, no han servido para el ensamblaje del fallo de condena. Por lo que, la pretensión de los impugnantes se vuelve vana, correspondiendo dictar un no ha lugar a casar por esta fracción de la queja.

Y, circunscrito el Ad quem al análisis del otro planteamiento en este motivo, se destaca que éste se divide en tres vertientes: 1) Es falso que la diligencia se haya efectuado como anticipo de prueba, puesto que fue un acto de investigación, 2) Que careció de dirección funcional y, 3) Que debe carecer de valor probatorio conforme los Arts. 268 y 276 Pr.Pn.

Merece recordar que al examinar el punto uno del motivo que precede se examinó, dentro de los límites fijados para esta competencia, la probanza en estudio, en la que se lee: "EN LA CIUDAD DE SANTA ANA, A LAS TRECE HORAS DEL DÍA DOS DE JUNIO DE DOS MIL CUATRO. En esta misma hora y fecha, los suscritos investigadores [...] y [...], pertenecientes a la División Elite Contra Crimen Organizado de la Policía Nacional Civil, actuando como Encargo de caso y colaborador respectivamente (...) HACEMOS CONSTAR: Que continuando con las investigaciones a la hora arriba mencionada y en compañía del Licenciado J.D.M.P., perteneciente a la Unidad Contra Crimen Organizado de la F.ía General de la República". Ver fs. 112. Y, el A quo en el fallo externo: "E) Del Acta de las trece horas del día dos mil cuatro y Fotografías del kardex, fue realizado bajo los mecanismos legales del anticipo de prueba, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 270 Pr.Pn".

Para tener un mejor panorama sobre el tema, es prudente leer en lo que interesa el texto legal del Anticipo de Prueba [Art. 270 Pr.Pn], así:

"En todo momento que fuere necesario practicar actos o diligencias tales como registros, pericia, inspecciones y otros que por su naturaleza o características sean considerados como definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no será posible incorporarse durante la vista pública, cualquiera de las partes podrá requerir al juez que lo realice.

El juez, si considera que el acto es ejecutable, lo realizará citando a todas las partes, sus defensores o mandatarios, quienes tendrán derecho de asistir, con todas las facultades previstas respecto de su intervención en las audiencias.

El imputado detenido será representado, a todos los efectos, por su defensor, salvo que pida intervenir personalmente.

Si por la naturaleza o urgencia del acto, la citación anticipada hace temer la pérdida de elementos de prueba, excepcionalmente, el J. lo practicará únicamente con la citación del F. y de un Defensor Público. Dicha diligencia se realizará aun sin la presencia de una de cualquiera de las partes si han transcurrido tres horas posteriormente al señalamiento por el J., sin perjuicio de la responsabilidad penal que transcribe el Art. 313 del Código Penal.

En los casos de delitos relacionados con el crimen organizado, se entenderá necesaria la práctica de cualquiera de las diligencias mencionadas en este Artículo.

Cuando el juez rechace la solicitud, el peticionante podrá acudir directamente a la cámara, solicitando que ordene la realización del acto. La cámara resolverá dentro de las veinticuatro horas según su urgencia".

Comprobándose que el Tribunal Sentenciador erró en la clasificación que le ha dado a dicho documento; puesto que, al confrontar el texto del acta en alusión con el artículo que precede, se tiene que en esa diligencia no medio actuación judicial; por lo que, su práctica tampoco se efectuó como una prueba anticipada a la vista pública; sin embargo, lo anterior no lo hace descartable de la masa probatoria, ya que ésta la llevaron a cabo los Agentes Policiales en base a los Arts. 123, 215, 239 Inc. 1° y, el Art. 244 Inc. 2° Pr.Pn. a la que habrá de agregarse el Art. 241 del mismo Código. Además, el Art. 123 Inc. 3° del Código Procesal Penal, a modo de ejemplo dice: "El acta de la inspección del lugar del hecho, de un registro o requisa, llevará la firma del policía o funcionario a cargo del acto o registro. Con estas formalidades ella podrá ser incorporada por su lectura la vista pública"; en conclusión, en realidad corresponde a los que son incorporables mediante su lectura conforme el numeral 4) del Art. 330 Pr.Pn., que literalmente dice:

"Sólo pueden ser incorporados al juicio por su lectura: (...) 4) La denuncia, la prueba documental o de informes, y las acta de, reconocimientos, registro o inspección realizadas conforme a la ley".

Referente al segundo argumento, se retorna la idea que se han citado las disposiciones legales que habilitan a los Agentes de la Policía Nacional Civil a realizar dentro de las diligencias iniciales de investigación, por iniciativa propia o por orden fiscal, actos como el que ahora ocupa (Art. 239 Inc. 1° Pr.Pn., dice: "La policía, por iniciativa propia, por denuncia o por orden fiscal, procederá a investigar los delitos de acción pública, a impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores; a identificar y aprehender a los autores, participes") y, que el acta que se levanta posee en forma concisa la esencia de lo acontecido en su literalidad; por lo que, para robustecer, ampliar, corregir o, desvirtuar el contenido de tal documento se debe recurrir a medios periféricos o al interrogatorio de sus intervinientes y, no quedar los alegatos en meros argumentos, en el caso de autos, se ha corroborado que el señor J.D.M.P. no estaba ejecutando en ese acto dirección funcional, lo que no descarta que existiera y, sin embargo, de la fundamentación descriptiva del fallo, específicamente de la deposición del testigo J.V.M.F., Agente de la Policía Nacional Civil, no se mira que fuera interrogado acerca de que si el reconocimiento en rueda por fotografía mediante cárdex, se hizo por iniciativa propia o, por dirección funcional y, en este último supuesto, quien giraba las ordenes, aunque por el auxilio fiscal se puede concluir que si había un direccionamiento por parte de la F.ía General de la República. En conclusión, por las razones dadas no puede considerarse que el acto adolezca de vicio; de manera que, corresponde desestimar este extremo del motivo.

Y, en torno al tercer punto, es atinado citar dos precedentes de este Tribunal, el primero, de las quince horas del día veintisiete de noviembre del dos mil seis, en el recurso interpuesto a favor del señor S.A.G.O., y otro, por el delito de Robo Agravado, Art. 213 números 2 y 3 del Código Penal, en perjuicio de [...], clasificado bajo el número: 418-CAS-2005, en lo que interesa dice: "los reconocimientos por fotografías que documentan las actas a que refiere el impetrante, constituyen actos de investigación, ejecutados con el fin de individualizar a las personas posiblemente autoras o partícipes de los hechos que se indagaban, a efecto de asegurar que el eventual ejercicio de la acción penal respectiva se dirigiera contra quien verdaderamente se quería imputar la conducta objeto de averiguación (...) Todo lo anterior, legítima la incorporación al juicio de esa información, no obstante su carácter de documentación procesal y más allá de la denominación del medio o procedimiento probatorio a través del cuál se efectuó, para el caso prueba documental, conforme al principio de liberta probatoria, Art. 162 Inc. 1° C.P.P."; y, el segundo, a las quince horas del día diez de agosto del dos mil siete, en el expediente numerado en esta sede como 314-CAS-2006, de la casación puesta contra la sentencia definitiva absolutoria de E.D.C.C., entre otros, por el ilícito de Robo Agravado, Arts. 212 y 213 Pn., en perjuicio de ASOTRA, S.A. de C.V., que en lo que atañe expresa: "Inicialmente, esta S. concuerda con la doctrina en que el reconocimiento por fotografías, practicado en sede policial, constituye un procedimiento investigativo válido, pero tan sólo como medio para individualizar al autor o autores del hecho en los primeros momentos de la investigación, pero de ningún modo constituye un auténtico reconocimiento, suficiente por sí mismo para tener por desvirtuada la Presunción de Inocencia, Art. 12 Cn.. Para que un reconocimiento de esta naturaleza, contenido en acta, sea valorado como prueba documental, en calidad de indicio, es necesario que el mismo sea confirmado pro el testigo pertinente durante la vista pública, y se someta al correspondiente interrogatorio, y luego sea valorado conforme a las normas de la sana crítica".

Teniendo ese marco de referencia y, traído al que ocupa, resulta que como se dijo anteriormente los agentes policiales en el acta de reconocimiento fotográfico por medio de cárdex dejaron constancia que su actuación se amparaba en los Arts. 123, 215, 239 Inc. 1° y 244 Inc. 2 Pr.Pn.; por lo que, como se ha venido sosteniendo su actuación es válida. Y, como ya se expresó, el Art. 123 Inc. 3° del Código Procesal Penal, menciona en forma de ejemplo que: "El acta de la inspección del lugar del hecho, de un registro o requisa, llevará la firma del policía o funcionario a cargo del acto o registro. Con estas formalidades ella podrá ser incorporada por su lectura la vista pública"; es decir, que si el acta de la diligencia de investigación fue firmada por el policía a cargo de la misma y, cumple con los demás requisitos de forma destinados para ella, ésta es incorporable por su lectura a la Vista Pública. En otras palabras, el documento en alusión si puede ser valorado en el juicio, como ya se dijo. Por último, merece recordar que al verificar el fallo cuestionado se constató que el acto de investigación en alusión fue inmediado, discutido y, al final tenido, por acreditado por el. A quo como válido y eficiente tanto por el documento que sirve de su soporte físico, como de la narración que en vista pública hicieran los testigos [...],[...] y [...] (Fs. 172 Fte., línea 28, 173 Fte. y, 173 Vto., respectivamente). Concluyen el A quo A fs. 174Vto. que: "xiii) Que el día dos de junio del dos mil cuatro los Agentes Investigadores [...] y [...] en compañía del Agente Auxiliar del F. General de la República, Licenciado J.D.M. PEÑA les mostraron un cardex fotográfico compuesto por dieciocho fotografías; vix) Que el reconocimiento en dicho álbum fue hecho por separado a las víctimas [...] y [...] en la que ambos reconocieron al señor J.A.G.C., manifestando que era la persona que cuando estuvieron en cautiverio les llevaba pollo campero".

En congruencia con las evidencias y razonamientos expuestos por esta S., ha de ser desestimado el segundo motivo allegado por los recurrentes.

POR TANTO: Con base en los fundamentos que preceden, disposiciones citadas y Arts. 50 Inc. 2° y N° 1, 357, 360, 421, 422 y 427 CPP, a nombre de la República de El Salvador esta S.

FALLA:

1) NO HA LUGAR a casar la sentencia de mérito por los argumentos ya expresados. 2) R. oportunamente las actuaciones al Tribunal de origen, para los efectos legales consiguientes.

N..- R.M.F.H. TREJO--------GUZMÁN U.D.C.--------ILEGIBLE----RUBRICADAS.